یادداشت های همکاران

 

دفتر وکالت الکترونیک

مرتضی قیصری نجف آبادی

وکیل پایه یک دادگستری

 

با شروع دولت الکترونیک ،تمام سازمان ها و موسسات دولتی و عمومی موظف به طراحی و اجرای سامانه های الکترونیکی شدند که سهولت انجام امور اداری را برای ارباب رجوع فراهم کند.قوه قضاییه هم از قافله الکترونیکی شدن عقب نماند و به طراحی و اجرای سامانه خدمات الکترونیک قضایی پرداخت.کانون وکلا نیز اخیرا درگاه خدمات الکترونیکی برای وکلا ایجاد و راه اندازی نمود که تا حدودی سهولت برای همکاران وکیل در بهره مندی از خدمات کانون فراهم گردید.این تحول زمینه را برای به سمت جلو حرکت کردن این سامانه در کانون وکلا به خوبی فراهم آورد تا جایی که می توان فرم های وکالت الکترونیکی  دادگستری را در این سامانه طراحی و اجرا نمود و به عبارتی سامانه واحد در اعطای وکالت به وکلا از طریق موکلین دارای شرایط خاص فراهم نمود.

اینترنت و شبکه های اجتماعی و اپلیکیشن ها این امکان را برای مشاغل مختلف فراهم کرده است تا در هر منطقه از دنیا با مشتریان خود در ارتباط باشند و به اصطلاح بیزینس خود را مدیریت کنند،وکلا هم از این مقوله بهره می برند و در حال حاضر از طریق همین وسایل الکترونیکی و بدون نیاز به حضور موکل در دفتر،مدیریت مربوط به موکلین خود را انجام می دهند.شروع این شیوه های نوین در مدیریت کسب و کار نیازمند ابزارها و زیرساخت هایی است که کانون وکلا باید به فکر ایجاد آن باشند .یک وکیل از زمانی که با موکل آشنا می شود تا زمانی که پرونده به نتیجه برسی بارها مجبور است با موکل خود دیدار کند حتی ممکن است موکل ایرانی مقیم خارج از کشور باشد و امور حقوقی و قضایی خود را به وکیل بسپارد یا موکلین از شهرهای مختلف ایران باشند که در هر دو صورت مشکلاتی برای حضور فیزیکی در دفتر وکیل برای آنها وجود خواهد داشت خصوصا در مواردی که فوریت امر ایجاب کند وجود یک سامانه الکترونیکی به عنوان دفتر مجازی وکیل توجیه بیشتری پیدا خواهد کرد در این خصوص نقش کانون وکلا در طراحی و اجرای سامانه پیشرفته الکترونیکی که وکیل و موکل را در یک دفتر وکالت مجازی رو به روی هم بنشاند پررنگ تر می شود .این یکی از ضروری ترین نیازهایی است که اصل سرعت ایجاب کننده و ایجادکننده آن است.دسترسی فوری و بدون تشریفات ایرانیان در سراسر دنیا به وکلای ایرانی و تنظیم وکالت های های دادگستری به صورت الکترونیک نیازی است که امروزه بیش از پیش مورد توجه همکاران و ایرانیان خارج از کشور قرار گرفته است.پیشنهاد ما در این نوشته ،طراحی و راه اندازی سامانه الکترونیک دفتروکالت است با کلیه امکاناتی که یک وکیل در تبادل اطلاعات با موکل و اخذ وکالتنامه از وی به آن نیاز دارد.سامانه ای که نیاز به توافق کانون وکلا با دیگر نهادهای مرتبط از جمله وزارت امور خارجه و قوه قضاییه دارد .در صورت طراحی و راه اندازی چنین سامانه ای افراد خارج از کشور برای اخذ وکیل دادگستری در ایران مجبور نیستند فرایند معمول و شاید در برخی موارد زمان بر وکالت دادن از طریق سفارت و یا دفاتر حفاظت منافع را پیگیری کنند و صرفا با مراجعه به سایت کانون می توانند نسبت به تبادل اطلاعات و امضای وکالتنامه الکترونیک اقدام کنند و وکیل نیز امکان ارسال وکالتنامه الکترونیکی را به دفاتر خدمات الکترونیک قضایی به سهولت در اختیار خواهد گرفت.

تئوری طراحی و اجرای چنین سامانه ای نیاز به تحقیق و مطالعه دارد اما ضروری است که این موضوع به عنوان یک پیشنهاد کاربردی در هیات مدیره کانون وکلای دادگستری مرکز مطرح و بررسی گردد.     

 

« مرور زمان در جرم کلاهبرداری به عنوان مصداق بارز جرایم تعزیری با توجه به قانون مجازات اسلامی مصوب 1/2/1392»

مرتضی قیصری نجف آبادی

وکیل پایه یک دادگستری

 

در راستای تحقق عدالت کیفری و افزایش کارایی مجازاتها،قانون مجازات اسلامی در تاریخ 1/2/1392 تغییر کرد.یکی از موضوعات بحث برانگیز در قانون مجازات اسلامی جدید مبحث مرورزمان در جرایم تعزیری خصوصا کلاهبرداری است.

در قانون جدید جرایم تعزیری مشمول مرور زمان قرار گرفته اند؛بعضی مانند ارتشاء،اختلاس،پولشویی و ... بطور صریح و برخی دیگر مانند کلاهبرداری به صورت غیر صریح که منجر به ایجاد اختلافات فنی در رویه قضایی در رسیدگی به این عنوان مجرمانه شده است.در این نوشته به این نکته می پردازیم که آیا اساسا کلاهبرداری  به عنوان یک جرم تعزیری منصوص شرعی می تواند مشمول مرور زمان قرارگیرد؟و آیا در قانون جدید قانونگذار مرورزمان در کلاهبرداری را پیش بینی نموده است؟این موضوع را با ذکر یک مورد عملی مورد بررسی قرار می دهیم.

آنچه که در فقه اسلامی مسلم است عدم شمول مرورزمان در جرایم منصوص شرعی است.زیرا در فقه این جرایم جنبه خصوصی داشته و متعلق حق الناس است.در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 در مواد 173 و 174 این موضوع مورد نظر قانونگذار قرار گرفته و صرفا جرایم بازدارنده و اقدامات تامینی تربیتی را مشمول مرورزمان5،3 ،10 ساله می داند.از دیدگاه عدالت کیفری و کارایی مجازاتها نیز باید جرایم تعزیری مشمول مرور زمان قرار نگیرند.

با این وجود قانونگذار طیف گسترده ای از جرایم تعزیری را در قانون جدید مجازات اسلامی مشمول مرور زمان قرار داده است.در ماده 109 این قانون چنین بیان شده است که :«جرایم ذیل مشمول مرور زمان تعقیب ،صدور حکم و اجرای مجازات نمی شود:

الف) جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی

ب)جرایم اقتصادی شامل کلاهبرداری و جرایم موضوع تبصره ماده 36 این قانون با رعایت مبلغ مقرر در آن ماده.

پ)جرایم موضوع قانون مبارزه با مواد مخدر.»

در ماده 36 این قانون قانونگذار با بیان 13 عنوان مجرمانه قید مالی یک میلیارد ریال را بیان نموده است.در جمع مواد 109 و 36 این قانون ،هرگاه در جرایم تعزیری مبلغ مورد جرم بیش از یک میلیارد ریال باشد جرم تعزیری مشمول مرور زمان قرار نخواهد گرفت و هرگاه یک میلیارد ریال یا کمتر از آن باشد مرور زمان بر آن سرایت خواهد نمود.نتیجه ای که ذهن حقوقدان را با چالش مواجه می کند و اصول حقوقی اسلامی را خدشه دار می نماید.

اما نهایتا در توجیه عملکرد قانونگذار در خصوص شمول مرور زمان بر جرایم تعزیری بنابر نظر اساتید محترم حقوق کیفری میتوان چنین استدلال نمود که مجازات متعلق به جامعه است و منفعت آن برای جامعه تعیین کننده میزان کارایی مجازات می باشد؛پس هرگاه جامعه به علت گذشتن زمانی طولانی ،جرم ارتکابی را فراموش می کند دادگستری دیگر حق احیای مجدد آن را ندارد.به عبارت دیگر در پس عملکرد قانونگذار یک سیاست اجتماعی برگرفته از مکتب فایده اجتماعی نهفته است.این مبنا اگرچه با اصول حقوقی کامن لو سازگار است اما در حقوق ایران استناد به آن خالی از اشکال نیست؛زیرا مبنای حقوق کیفری ایران غالبا مبنای فقهی و اسلامی است که در آن مرورزمان ،تعلیق و تعویق را در جرایم منصوص شرعی ممنوع می داند.ایرادی که شورای نگهبان از آن گذشته است.!ای مسئله در آینده ایجاد وحدت رویه را می طلبد.

در یکی از پرونده هایی که اخیرا در شعبه 7 بازپرسی دادسرای ناحیه 3 تهران مطرح گردید،در سال 1371 شخصی به نام حسن.ف اقدام به گشودن حساب بانکی به نام شخصی غیرواقعی بنام نوبهار.ف می نماید.یکی از این چکها که در سال 1371 صادر گردیده توسط دارنده آقای مجتبی .م در سال 1392 برگشت شده و کاشف به عمل می آید که حساب متعلق به صادر کننده نبوده است.دارنده این چک اقدام به طرح دعوای حقوقی و مطالبه وجه آن می نماید که به علت عدم وجود شخصی به نام نوبهار.ف عملا رای دادگاه قابلیت اجرایی نمی یابد.در مرحله بعد دارنده چک اقدام به طرح دعوای کیفری می نماید و شعبه 7 بازپرسی دادسرای ناحیه 3 تهران به استناد بند ب ماده 109 و ماده 36 قانون مجازات جدید و با توجه به اینکه مبلغ چک زیر یک میلیارد ریال بوده کلاهبرداری را مشمول مرورزمان دانسته و قرار موقوفی تعقیب صادر می نمایند.استدلال این شعبه به این ترتیب است که قسمت دوم بند ب ماده 109 به قسمت اول آن نیز سرایت می کند.یعنی به «کلاهبرداری» و «سایر جرایم اقتصادی»؛و در واقع «و» عطف عامل چنین استدلالی شده است.

دراعتراض به قرار صادره پرونده به شعبه 1048 دادگاه عمومی کیفری تهران ارجاع گردید.در لایحه اعتراضی تقدیمی به این شعبه محترم استدلال گردید که کلاهبرداری نباید مشمول مرورزمان قرار گیرد زیرا:

1- تعزیرات منصوص شرعی نباید مشمول مرور زمان قرار گیرد.کلاهبرداری در فقه تحت عنوان احتیال نام برده شده است و مرورزمان بر آن جاری شدن فاقد وجاهت شرعی است.خصوصا اینکه این جرم از مصادیق اکل مال به باطل است.

2- در صورت شک احتمالی در قانون جدید در خصوص موضوع مرورزمان در جرایم تعزیری ،اصل بر عدم شمول حکم نسبت به موضوع است نه اصل برائت یا اصل تفسیر قانون به نفع متهم.خصوصا اینکه با توجه به سبقه ی شرعی ،شک جایز نیست.

3- اگر قانون گذار تمایل به شمول مرور زمان بر کلاهبرداری داشت آن را در تبصره ماده 36 و در زمره سایر جرایم بیان می نمود؛خصوصا اینکه از جرایم هم رتبه کلاهبرداری مانند ارتشاء و اختلاس در ماده 36 صراحتا نام برده است.

4- سبک نگارش ماده 109 به عدم شمول مرورزمان بر کلاهبرداری دلالت دارد و قانونگذار در بند ب در صدد شمارش جرایم اقتصادی است.

5- از نظر تحلیل اقتصادی جرایم ،شمول مرورزمان بر جرایم تعزیری آن هم صرفا از جهت حفظ حقوق جامعه موجب از بین رفتن تعادل میان منافع جامعه و منافع شاکی خصوصی می گردد و بازار را دچار شکست می کند.نفع جامعه و نفع شاکی خصوصی باید در موقعیت «ناش» یا «تعادل» قرار گیرد.در صورتی که مرورزمان در جرایم تعزیری از جمله کلاهبرداری صرفا تامین کننده نفع جامعه به عنوان دارنده نفع نهایی در مجازاتها خواهد بود.پس هرگاه جرمی تعزیری صرفا به علت نفع جامعه مشمول مرورزمان قرارگیرد ونفع شاکی خصوصی به عنوان طرف اصلی و مستقیم جرم نادیده گرفته شوداز نظر تحلیل اقتصادی جرم هم فاقد کارایی اقتصادی در تامین نقطه تعادل میان منافع مختلف خواهد بود.خصوصا اینکه جامعه از عمل تک تک افراد نفع می برد.همچنین از نظر تحلیل اقتصادی جرم این مسئله مرورزمان منجر به کاهش بازدارندگی خواهد شد.زیرا عرضه مجازاتهای سنگین موجب کاهش تقاضا برای ارتکاب جرم خواهد شد.پس مرور زمان که به نوعی برداشتن مجازات است موجب کاهش عرضه مجازات و افزایش تقاضای ارتکاب جرایم کیفری می گردد.

نهایتا و با وجود دفاعیات انجام شده در دادگاه متاسفانه قاضی محترم شعبه 1048 دادگاه عمومی جزایی تهران در اقدامی عجیب قرار منع تعقیب صادر نمودند!شاید علت،نرسیدن به نتیجه مشخص در خصوص مرورزمان در کلاهبرداری بوده باشد.اما در حکم دادگاه که عینا در زیر خواهد آمد قرار منع تعقیب به علت عدم کفایت ادله اثباتی و مستندا به بند ن ماده 3 قانون تشکیل دادگاه عمومی و انقلاب صادر شده است! نکته جالب توجه در این رای این است که قاضی محترم قرار منع تعقیب را عینا تایید نموده است در حالی که قرار دادسرا موقوفی است!

قرار دادسرا

« در خصوص شکایت آقای مجتبی.م با وکالت آقای مرتضی قیصری نجف آبادی دایر بر کلاهبرداری آقای حسن.ف با مداقه در اوراق و محتویات پرونده نظر به اینکه از تاریخ بزه بیست و یک سال می گذرد موضوع مشمول مرور زمان شده مستندا به مواد 105 و بند ب از ماده 109 در خصوص بزه کلاهبرداری قرار موقوفی تعقیب صادر و اعلام می گردد.قرار صادره ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ قابل اعتراض از ناحیه شاکی در محاکم عمومی جزایی تهران می باشد.»

رای دادگاه

« در خصوص اعتراض شاکی آقای مجتبی.م با وکالت آقای مرتضی قیصری نجف آبادی نسبت به قرار منع تعقیب به شماره 46700027 -3/9/92 صادره از دادسرای ناحیه 3 تهران که نامبرده علیه آقای حسن.ف دائر بر کلاهبرداری و جعل و استفاده از سند مجعول طرح شکایت نموده و بازپرس محترم دادسرا به این استدلال که بلحاظ فقد ادله اثباتی قرار منع تعقیب را صادر و نامبرده در فرجه قانونی نسبت به قرار صادره اعتراض و بشرح مفاد لایحه اعتراضیه مثبوت به شماره 6700027-3/9/92 تقاضای فسخ قرار صادره را نموده دادگاه با توجه به اوراق و محتویات پرونده اعتراض شاکی را وارد ندانسته زیرا قرار صادره مطابق با اوضاع و احوال قضیه و منعکس در پرونده صادر گردیده ایراد و اعتراض موثر و مدللی که موجب نقض و گسیختن قرار معترض عنه را ایجاد نماید بعمل نیاورده لذا دادگاه ضمن رد اعتراض شاکی قرار معترض عنه مستندا به بند ن از ماده 3 از قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 15/4/1383 اصلاحیه بعدی آن عینا تایید می گردد.رای صادره قطعی می باشد.»  

اقدام قاضی محترم شعبه 1048 این سوال را به ذهن متبادر می کند که آیا رای صادره مجددا قابل اعتراض است یا می بایست اعاده دادرسی نمود؟مسلما با توجه به انقضای فرجه اعتراض، اعتراض مجدد به قرار صادره امکان پذیر نخواد بود و صرفا با اخذ مجوز از دیوان عالی کشور امکان اعاده دادرسی را می توان فراهم نمود.

                                                                                               

 

همکاران گرامی در اجرای تخصص گرایی و علاقه ی خویش به اقدام عملی در این باره در کنار برگزاری جلسات در دفتر پذیرای نگاشته های همکاران هستم که این بار نیز مانند پیش آرزو سلیمانی و مرتضی قیصری دست به کار شده و نوشته ی زیر را پیش نهاده اند. چون تخصص و احاطه به موضوع ندارم نوشته را با هم خواهیم خواند و یاد خواهیم گرفت و اگر تجربه ی عملی در این راه داریم آن را به اشتراک خواهیم نهاد.

علی صابری

12 خرداد 98

 

شرحی مختصر در مسیولیت های کارگزار گمرکی

مرتضی قیصری و ارزو سلیمانی

 

مقدمه :

از آنجا که حق العمل کاران یا به تعبیر قانون امور گمرکی مصوب 1390 کارگزاران امور گمرکی نقش بسیار حساس در انجام تشریفات گمرکی در هر کشوری دارا هستند واگر در پی کسب منافع مادی از طریق غیر متعارف وگاه غیر قانونی باشند ممکن است ضربه ای جبران ناپذیر بر پیکره اقتصادی یک کشور وارد شود ضرورت واهمیت بررسی این بحث را نمایان میکند.در این نوشته ضمن بررسی اظهار خلافی که  توسط کارگزار گمرکی در روند انجام تشریفات گمرکی صورت می پذیرد( که این اظهار خلاف ممکن است به تخلف گمرکی وبعضا به جرم قاچاق منتهی شود) ازمشارکت ومعاونت کارگزار گمرکی در حدوث جرم قاچاق نیز غافل نمانیم.

 

تعریف کارگزار گمرکی :

مطابق ماده 128 قانون امور گمرکی "کارگزار گمرکی در گمرک به شخصی اطلاق می شود که تشریفات گمرکی کالای متعلق به اشخاص دیگر را به وکالت از طرف آنان انجام دهد.حدود اختیارات وکیل باید به تفکیک در وکالتنامه رسمی که توسط موکل در فرم نمونه ارائه شده توسط گمرک ایران تنظیم می شود،مشخص گردد.

کارگزار گمرکی باید پروانه مخصوص از گمرک ایران تحصیل نماید که این پروانه برای ترخیص کالا از کلیه گمرکهای کشور معتبر است."

طبق تعریف سازمان جهانی گمرک ،حق العمل کار شخصی است که ترتیب ترخیص گمرکی کالا را می دهد و مستقیماً به جای و از طرف شخص دیگر با گمرک در تماس است .

لیکن باید توجه داشت که حق العمل کاری با نمایندگی و وکالت تفاوت زیادی دارد،زیرا در نمایندگی عادی یا وکالت ،نماینده یا وکیل بنام آمر یا موکل خود عمل می کند در صورتی که حق العمل کار اغلب نام  آمر خود را کتمان می کند وحتی طرف معامله حق العمل کار نمی داند معامله برای کیست وفقط حق العمل کار را می شناسد.

از آنجا که کارگزار گمرکی نقش عمده ای در تنظیم اظهارنامه گمرکی دارد و اظهار وی ملاک عمل در فرایند ترخیص کالا قرار میگیرد،نوع و نحوه اظهار اثار حقوقی به همراه خواهد داشت که در ادامه به ان میپردازیم:

اظهارخلاف واقع :

مطابق بند الف ماده 1 قانون امور گمرکی اظهار کالا بیانیه ای کتبی یا شفاهی است که بر اساس مقررات این قانون اظهار کننده ،رویه گمرکی مورد نظر خود را درباره کالا مشخص می کند واطلاعات مورد نیاز برای اجرای مقررات گمرکی را ارائه می دهد.

همانطور که بیان شد کارگزار تشریفات گمرکی کالا را انجام می دهد و یکی از این تشریفات اظهار کالا است که ممکن است  در روند اظهار کالا توسط کارگزار تخلفاتی صورت گیرد که چه بسا در نهایت ،این امر مصداق قاچاق شود. جهت تبیین موضوع به موادی از قانون امور گمرکی اشاره میکنیم:

 

 ماده 108 قانون امور گمرکی :

قانون جدید امور گمرکی در ماده 108 مقرر می دارد "غیر از مصادیقی که در این قانون به عنوان قاچاق ذکر شده است کشف هر نوع مغایرت بعد از اظهار وقبل از ترخیص کالای ورودی از گمرک که موجب زیان مالی دولت گردد ومستلزم اخذ تفاوت وجوه متعلقه باشد علاوه براخذ ما به التفاوت ،با توجه به اوضاع واحوال به تشخیص رئیس گمرک جریمه ای از ده درصد (10%) تا صد درصد (100%) ما به التفاوت دریافت می شود."

تبصره 1-در صورتی که کشف مغایرت منجر به اخذ مابه التفاوت حقوق ورودی به میزانی بیش از پنجاه درصد (50%) حقوق ورودی کالای اظهار شده باشد علاوه بر اخذ ما به التفاوت "،حداقل جریمه ی ماخوذه نباید کمتر از پنجاه درصد (50%) باشد.

از آنجا که ماده مذکور از 2 جنبه عام بوده هر گونه مغایرتی را شامل می شود اعم از اینکه این مغایرت نشات گرفته از اظهار خلاف باشد یا مغایرت ناشی از اسناد ضمیمه اظهارنامه با کالا باشد .البته از سوی دیگر مغایرت مرتبط با اظهار خلاف شامل اظهار کالا توسط صاحب کالا یا نماینده قانونی وی که ممکن است همان کارگزار یا کارمند  کارگزار گمرکی  باشد.

البته تمام موارد فوق موکول به این امر است که مغایرت حادث شده قبل از ترخیص کالای ورودی از گمرک باشد ومهم تر از آن این است که این مغایرت موجب تضرر مالی دولت گردد. زیرا اگر اظهار خلاف صورت گرفته موجب تضرر مالی دولت نشود موضوع مصداق ماده 110 قانون امور گمرکی می شود.

 

ماده 110 قانون امور گمرکی:

مطابق این ماده "هرگاه در اظهارنامه هایی که برای ترخیص کالا تسلیم گمرک می شود مشخصات کالا برخلاف واقع اظهار شده باشد ولی این خلاف متضمن زیان مالی دولت نشود وکشف آن مستلزم اخذ تفاوت نباشد به تشخیص رئیس گمرک محل جریمه ای  که حداقل آن پانصد هزار (500000) ریال وحداکثر آن یک میلیون (1000000) ریال است اخذ وبا اجازه کتبی رئیس گمرک محل ،اظهارنامه تسلیمی اصلاح می شود."

موضوع مهم در این زمینه این است که قانونگذار چه تدابیری جهت مجازات کارگزار گمرکی پیش بینی کرده است که در ادامه به عنصر قانونی این موضوع پرداخته می شود:

بند اول ) مجازاتهای اظهار خلاف واقع مربوط به کارگزار گمرکی :

در قانون امور گمرکی سابق ماده 36در خصوص تخلفات کارگزاران گمرکی که در آن قانون به نام حق العمل کاران گمرکی شناخته می شدند می پرداخت وتصریح می نمود که رسیدگی به این تخلفات در کمیسیون مذکور در ماده 30 است ودر صورت ثبوت تخلف ،کمیسیون رای به ابطال موقت یادایم پروانه حق العمل کاری متخلف خواهد داد وتصمیم کمیسیون مانع تعقیب مرتکب در مراجع قانونی صلاحیتدار نخواهد بود.

ماده 30 نیز ترکیب کمیسیون را مرکب از نمایندگان وزارت بازرگانی واتاق بازرگانی وصنایع ومعادن ایران وگمرک ایران می دانست.

این در حالی است که قانون امور گمرکی مصوب 1390 در ابداعی قابل تحسین در بخش دهم پس از تعریف کارگزار گمرکی ، در ماده 129 به کمیسیونی با ترکیبی تکامل یافته تر از قانون 1350 اشاره می کند.

ماده 129 قانون امور گمرکی بدین شرح است که :"در مواردی که کارگزار گمرکی یا کارمند ترخیص مربوط به هنگام انجام تشریفات گمرکی به عمد اظهارنامه ای خلاف واقع که متضمن زیان مالی دولت باشد ،تنظیم نماید تخلف او به پیشنهاد گمرک ایران در کمیسیون رسیدگی به تخلفات که مرتکب از اشخاص ذیل است ،رسیدگی می شود :

الف-نماینده وزارت صنعت ،معدن وتجارت

ب-نماینده اتحادیه کارگزاران گمرکی با معرفی اتاق بازرگانی وصنایع ومعادن ایران (در صورت نبود اتحادیه ،نماینده اتاق )وحسب مورد نماینده اتاق تعاون ایران در پرونده های مربوط به بخش تعاون .

پ-نماینده گمرک ایران (سرپرست کمیسیون )

در مقایسه صورت گرفته بین قانون جدید وقانون قدیم نکاتی قابل ذکر مشاهده می گردد:

1-ماده 129 قانون امورگمرکی به حضور نماینده اتحادیه کارگزاران گمرکی در کمیسیون موصوف اشاره می کند.از آنجا که کارگزاران گمرکی اعم از اشخاص حقیقی وحقوقی به عنوان بازوان عملی واجرایی گمرک هستند می توانند  نقش مشاوری امین نیز در قبال گمرک بر عهده داشته باشند .که حضورشان در کمیسیون از موجبات ایجاد امنیت خاطرواعتماد متقابل  وبستر سازی های مناسب جهت حمایت از کارگزاران  است که این موضوع در قانون سابق پیش بینی نشده بود.

2-ارجاع پرونده به کمیسیون رسیدگی به تخلفات ماده 129 قانون امور گمرکی منوط به 2 شرط است :

الف- تنظیم اظهارنامه خلاف واقع می بایست متضمن زیان مالی دولت باشد.

ب-طرح موضوع در کمیسیون موکول به پیشنهاد گمرک ایران است .

که با وجود 2 شرط فوق بسیاری از موضوعات مجال طرح وبررسی در کمیسیون را پیدا نمی کنند.

پس از اینکه پرونده قابلیت طرح در کمیسیون را پیدا کرده ،کمیسیون موصوف وارد رسیدگی ماهوی می شود. در این خصوص ممکن است تخلف حادث شده بر مبنای رکن معنوی آن به 2 گونه احراز گردد:

1-عمدی بودن تخلف :

مطابق ماده 129 قانون امور گمرکی در صورت اثبات عمدی بودن تخلف ،پروانه کارگزار گمرکی یا کارت وی را متناسب با میزان وتعداد تخلف ،تعلیق یا به طور دائم باطل ومراتب را به طور کتبی به وی وکلیه گمرکها اعلام می نمایند.

2-غیرعمدی بودن تخلف :

ماده 129 قانون امور گمرکی صراحتا در خصوص این موضوع که اگر تخلف کارگزار غیرعمدی باشد پیش بینی خاصی ننموده است .

لیکن ماده مذکور مقرر می دارد :"...اگر عمل خلاف وی مستلزم مجازاتهای دیگر باشد وفق مقررات مربوطه عمل می گردد ." لذا با وحدت ملاک قرار دادن این قسمت از ماده می توان تخلف غیرعمدی کارگزار گمرکی را مشمول ماده 24 قانون ارتقاء سلامت نظام اداری ومقابله با فساد دانست .این ماده بدین ترتیب است که "هرگونه اظهار خلاف واقع ونیز ارائه اسناد ومدارک غیر واقعی به دستگاههای مشمول این قانون که موجب تضییع حقوق قانونی دولت یا شخص ثالث ویا فرار از پرداخت عوارض یا کسب امتیاز ناروا گردد جرم محسوب می شود . چنانچه برای عمل ارتکابی در سایر قوانین مجازاتی تعیین شده باشد به همان مجازات محکوم می شود در غیر اینصورت علاوه بر لغو امتیاز ،مرتکب به جزای نقدی معدل حقوق تضییع شده ونیز جبران زیان وارده با مطالبه ذی نفع محکوم می گردد."

تبصره 2 ماده 129 قانون امور گمرکی 1390در خصوص اشخاص حقوقی حق العمل کار نیز پیش بینی مجازاتهایی کرده که این امر در قانون امور گمرکی 1350 مشاهده نمی شد. این تبصره مقرر می دارد : هرگاه کارگزار گمرکی متخلف ،از اشخاص حقوقی باشد مقررات این ماده ، هم شامل شخص حقوقی مزبور و هم شامل کسانی که در آن شخصیت حقوقی حق امضاء دارند و اظهارنامه خلاف را امضاء کرده اند ویا در آن اقدام خلاف ،مداخله داشته اند می شود و هرگاه کارگزار گمرکی مزبور از اشخاص حقیقی باشد در مدت ممنوعیت نمی تواند به عنوان شخصی که دارای امضاء در یک شخصیت حقوقی کارگزار گمرکی است در امور کارگزاری گمرک فعالیت نماید.

بند دوم ) کارمند کارگزار گمرک

رسیدگی به تخلف کارمند تنظیم کننده اظهارنامه خلاف واقع ،در صلاحیت کمیسیونی است که اشخاص عضو آن ، صلاحیت رسیدگی به این نوع تخلف را  مطابق ماده 129  قانون امور گمرکی را دارند.

این کمیسیون ،گزارش خلاف واقع که متضمن ضرر به دولت است را ثابت می کند که این امر وظیفه ای کارشناسی و انتظامی است نه قضایی .

نکته قابل تامل این است که در صدر ماده 129 قانون امور گمرکی به تخلف دو فرد ، یعنی کارگزار گمرکی  وکارمند ترخیص اشاره شده اما در ذیل این ماده ، تنها برای کارگزار گمرکی مجازات در نظر گرفته شده است.

بنابراین این ماده در مورد حکم به مجازات کارمند متخلف گمرک برای ارتکاب تنظیم عمدی اظهارنامه خلاف واقع ساکت است واز این جهت دارای نقص وابهام است .

البته این نکته را نیز باید اضافه نمود که ماده 382 آیین نامه اجرایی قانون امور گمرکی مقرر می دارد :

"برای مستخدمین تجارتخانه ها ومستخدمین حق العمل کاران که جهت انجام تشریفات گمرکی یا کمک در انجام امور گمرکی به گمرک مراجعه ومنحصراً کارهای مربوط به تجارتخانه یا حق العمل کار مربوط را انجام می دهند با رعایت شرایط وتشریفات زیر کارت مخصوصی صادر می گردد:

الف-...

ب- اگر فقط به عنوان کمک در انجام تشریفات گمرکی دخالت نمایند باید معرفی نامه ای که امضاء آن در دفاتر اسناد رسمی گواهی شده باشد از طرف تجارتخانه یا حق العمل کار با تعیین حدود مداخله در امور ارائه نمایند . در این صورت حق امضای اوراق و اظهارنامه را نداشته و این قبیل اوراق فقط با امضای بازرگان یا حق العمل کاری که از طرف صاحب کالا وکالت دارد در گمرک قبول می شود.

ج-اگر بخواهند اظهارنامه و اوراق را نیز امضاء کنند باید وکالتنامه رسمی وثبتی با رعایت شرایط ماده 381 این آیین نامه از صاحب کالا در دست داشته و به گمرک تسلیم و رونوشت گواهی شده آنرا در هر مورد به اظهارنامه تسلیمی ضمیمه نمایند . در صورتی که چنین اختیاری از طرف حق العمل کار به مستخدم داده شود به شرطی پذیرفته می شود که آن حق العمل کار طبق وکالتنامه صاحب کالا به گمرک تسلیم نموده وکالت در توکیل هم داشته باشد.

در هر دوحال دهنده معرفی نامه یا وکالتنامه باید نسبت به اعمال شخص معرفی شده به گمرک به شرح زیر ضمانت کتبی بسپارد :

"اینجانب ...... دارای کارت بازرگانی / پروانه حق العمل کاری شماره ......صادره از اتاق بازرگانی وصنایع ومعادن ایران /گمرک تعهد می نمایم هر گاه در اثر اعمال آقای ....به گمرک ایران ضرر وزیانی وارد شود ویا در اثر تخلف از مقررات گمرکی جریمه به او تعلق بگیرد ضرر وزیان وارده را جبران وجریمه متعلقه را طبق نظر گمرک پرداخت نمایم."

با توجه به اینکه مقرر گردیده تا زمان تصویب آیین نامه مربوط به قانون امور گمرکی 1390 ، آیین نامه اجرایی قانون امور گمرکی مصوب 1350 ملاک عمل باشد .لذا ماده فوق الاشاره می تواند در مواردی که تخلف منتسب به کارمند کارگزار گمرکی باشد قابلیت استناد داشته باشد .

 

تبصره 2 ماده 5 قانون امور گمرکی :

یکی از ابهامات پیش  آمده در این زمینه تبصره 2 ماده 5 قانون امور گمرکی است :تبصره مذکور مقرر می دارد که :"صاحب کالا مسئول پرداخت حقوق ورودی ، هزینه های انجام خدمات وجریمه های متعلق به ترخیص است."

سوال پیش آمده این است که اگر کمیسیون رسیدگی به تخلفات ،عمدی بودن تخلف کارگزار گمرکی را احراز کند ودرادامه ضمن تعیین مجازاتهای انتظامی پیش بینی شده در ماده 129 قانون امور گمرکی ،مطابق پیش بینی این ماده مبنی براینکه" اگر عمل خلاف کارگزار گمرکی مستلزم مجازاتهای دیگر باشد وفق قوانین مربوطه عمل می گردد" موضوع مشمول جریمه های مربوط به ترخیص پیش بینی شده در سایر مواد قانون امور گمرکی شود آیا کارگزار گمرکی به دلیل تخلفش مسئول پرداخت جریمه های تعیینی است ؟ یا مطابق تبصره 2 ماده 5 صاحب کالا می بایست جریمه های مقرر شده را بپردازد ؟

با توجه به تبصره 2 ماده 5 قانون امور گمرکی و از آنجا که مطابق قانون تجارت کلیه فعالیتهای حق العمل کار حساب آمر می باشد بنظر می رسد صاحب کالا در هر صورت مسئول پرداخت جریمه باشد لیکن مالک  می تواند علیه کارگزار گمرکی از باب مسئولیت مدنی اقدام کند. البته  این امر مانع از اعمال تعلیق یا ابطال پروانه کارگزار گمرکی نمی شود.

 

مسئولیت کیفری کارگزار گمرکی:

قاچاق کالا و ارز ناشی از دخالت کارگزار:

ماده 129 قانون امور گمرکی مقرر داشته :"... چنانچه کارگزار گمرکی یا کارمند ترخیص در ارتکاب عمل قاچاق گمرکی دخالت داشته باشد،علاوه بر اجرای مقررات بالا ،مشمول مجازات مقرر در قوانین قاچاق می شود...".

دخالت کارگزار گمرکی در حدوث جرم قاچاق در چندین حالت متصور است:

 

الف ) کارگزار گمرکی به عنوان مباشر جرم  قاچاق :

اظهار خلاف کارگزار گمرکی که ممکن است منتهی به فعل قاچاق شود در بندهای ث ،ج ،ح ،خ ماده 113 قانون امور گمرکی نمودار گردیده است . ضمنا قابل یادآوری است که سایر بند های ماده 113 قانون امور گمرکی از حیث عنصر مادی بوقوع پیوسته در خصوص جرم قاچاق خارج از شمول بحث اظهار هستند.

از آنجا که بند ب ماده 1 قانون امور گمرکی اظهار کننده کالا را بدین  ترتیب معرفی می کند:

"صاحب کالا یا نماینده قانونی اوست که کالا را برابر مقررات این قانون به گمرک اظهار می کند."

لذا ممکن است کارگزار گمرکی در نقش نماینده قانونی صاحب کالا وبه عنوان اظهار کننده کالا به گمرک مستقیما وبدون دخالت مالک مرتکب اعمالی شود که کالا مشمول عنوان قاچاق شود.

مثلا "بند خ ماده 113 قانون امور گمرکی به اظهار کالا به گمرک با استفاده از شمول معافیت با تسلیم اظهارنامه خلاف یا اسناد غیر واقعی ویا با ارائه مجوزهای جعلی "اشاره می کند.

کارگزار گمرکی ممکن است در زمان اظهار کالا به گمرک با ارائه مجوزهای جعلی یا اظهارنامه های خلاف درصدد استفاده از شمول معافیت باشد بدون اینکه صاحب کالا در جریان امر قرار گیرد .این مورد از مصادیقی است که کارگزار گمرکی مباشرتاَ به انجام عنصر مادی جرم قاچاق مبادرت ورزیده است .

لذا با عنایت به ماده 129 قانون امور گمرکی علاوه بر ابطال یا تعلیق پروانه یا کارت کارگزاربه تشخیص کمیسیون رسیدگی به تخلفات ،مشمول مجازات مقرر در قوانین قاچاق ( از قبیل ماده 2 قانون نحوه اعمال تعزیرات حکومتی راجع به قاچاق کالا وارز ) می شود .

ضمنا چنانچه عمل خلاف وی مستلزم مجازاتهای دیگر باشد مثلا ارائه اسناد جعلی که مشمول مواد 535، 529 -528  قانون مجازات اسلامی است .با توجه به قاعده تعدد مادی جرم وفق مقررات مربوطه نیز عمل می گردد.

ب) کارگزار گمرکی به عنوان شریک یا معاون جرم قاچاق :

ارتکاب جرم قاچاق مانند هر جرم دیگری ممکن است توسط دو یاچند نفر تحقق پیدا کند ملاک ومعیار تفکیک در این موارد این است که غیر از مباشر قاچاق ،افراد دیگری با علم واطلاع ازقصد مباشر باتسهیل وسایل ارتکاب قاچاق به مباشر جرم کمک ومساعدت نماید به استناد ماده 43 قانون مجازات اسلامی تحت عنوان معاون جرم قاچاق قابل پیگرد هستند ولی اگر کسانی با علم از قصد مجرمانه مباشر وتبانی قبلی با او در انجام عملیات مادی قاچاق مداخله کنند به نحوی که جرم قاچاق حادث شده به عمل مادی همه آنها قابلیت استناد داشته باشد،به عنوان شرکای جرم تلقی می شوند.

به دیگر سخن می توان گفت معیار تشخیص معاون از شریک در ارتکاب جرم قاچاق در سیستم جزایی ایران ، بر اساس قابل استناد بودن یا نبودن عملیات مجرمانه به فعل انجام یافته از ناحیه آنان است.

از آنجا که مشارکت در جرایمی جرم تلقی می گردد که قانونگذار شرکت در ارتکاب آنها را جرم شناخته باشد. در خصوص جرم قاچاق ،قانونگذار با وضع ماده 3 قانون مجازات مرتکبین قاچاق مصوب 1312 و اصلاحات بعدی آن ،وصف مجرمانه مشارکت در قاچاق را بدین نحو تبیین نموده است :

"در مورد شرکای جرم قاچاق ،عین مال ضبط وهر یک از شرکاء به کیفر حبس مقرر در ماده 1 محکوم می شوند ودادگاه سهم هر یک را از کل جزای نقدی مقرر تعیین و آنان را متضامنا به پرداخت آن محکوم می نماید و در صورتی که مال قاچاق از بین رفته باشد بهای آن از کلیه شرکاء متضامنا وصول خواهد شد. "

در جرم قاچاق مانند هر جرم تعزیری دیگر شرط تحقق مشارکت در جرم این است که عمل هریک از مداخله کنندگان در عملیات اجرایی جرم قاچاق ،جزئی از علت وقوع جرم قاچاق باشد.

از حیث عنصر روانی نیز علم واطلاع شرکاء نسبت به ماهیت جرم ارتکابی قاچاق ملاک عمل می باشد . به عبارت دیگر هر یک از شرکاء فعل مجرمانه فعل مجرمانه را به قصد  حصول نتیجه فرار از پرداخت عوارض گمرکی و سود بازرگانی ولطمه زدن به عایدات دولت نرتکب می شود یا اثر کار آنها در ارتکاب جرم مساوی باشد یا متفاوت ،شریک در جرم قاچاق بوده باشد .

درخصوص معاونت در جرم نیز عملیات معاون از آنجا که به عنوان مقدمه ای بر فعل مباشر محسوب می گردد مطابق تعریف قانونی بودن جرم (ماده 2 قانون مجازات اسلامی ) فعل اصلی مباشر شرط تحقق مجرمانه بودن عمل معاون است

به عبارت دیگر معانت فی نفسه جرم مستقلی نیست بلکه تابعی از وصف مجرمانه مباشر اصلی است.

از آنجا که فعل قاچاق بر اساس قانون جرم می باشد معاونت در ارتکاب آن نیز به شرط وحدت قصد وتقدم یا اقتران زمانی بین عمل معاون و مباشر جرم محسوب خواهد شد .

علی ایحال مجازات معاونت در ارتکاب قاچاق در قسمت اخیر ماده 3 قانون مجازات مرتکبین قاچاق مصوب 1351 واصلاحات بعدی آن بدین نحو آورده شده است :"...کیفر حبس معاون جرم برابر کیفر مباشر است ، ولی به جزای نقدی و بهای مال از دست رفته محکوم نخواهد شد مگر اینکه در قانون ترتیب دیگری مقرر شده باشد.

در بیان عنصر مادی جرم نیز مباحث فراوانی مطرح است که در اینجا بطور مختصر به ان میپردازیم:

از آنجا که کارگزار گمرکی به عنوان نماینده صاحب کالا نقش مستقیمی در انجام تشریفات گمرکی در خصوص ترخیص کالا دارد چه بسا ممکن است در روند انجام تشریفات مذکور با تبانی و مشارکت صاحب کالا اموری را انجام دهد که پس از کشف ،موضوع مصداق عنوان قاچاق تلقی گردد.

 

برای مثال می توان به بند ج ماده 113 قانون امور گمرکی اشاره کرد : "وجود کالای اضافی همراه کالای اظهار شده که در اسناد تسلیمی به گمرک ذکری از آن نشده است ،مشروط بر اینکه کالای اضافی از نوع کالای اظهار شده باشد."

در این خصوص ممکن است کار گزار ضمن تبانی با مالک ،با هدف ورود یا صدور غیر قانونی کالا وفرار از پرداخت عوارض مربوطه اسنادی را تسلیم گمرک نماید که به طور کامل وجامع تنظیم نشده باشد.

در این موارد و موارد  مشابه دیگر مقتضی است پس از احراز مشارکت وتبانی فی مابین صاحب کالا و کارگزار گمرکی به استناد ماده 3 قانون مجازات مرتکبین قاچاق کالا وارز ضمن اعلام جرم علیه هر دو فرد مذکور موضوع به مرجع ذیصلاح قضایی منعکس گردد.

در خصوص تحقق عنصر مادی معاونت کارگزار گمرکی در جرم قاچاق می توان قانون مجازات را ملاک عمل قرار داد که در بیان معاونت اورده است:

"اشخاص زیر معاون جرم محسوب و با توجه به شرایط و امکانات خاطی ودفعات ومراتب جرم وتأدیب از وعظ وتهدید ودرجات تعزیر ،تعزیر می شوند:

1-هرکس دیگری را تحریک یا ترغیب یا تهدید یا تطمیع به ارتکاب جرم نماید ویا وسیله دسیسه وفریب ونیرنگ موجب وقوع جرم شود .

1- هرکس با علم وعمد وسایل ارتکاب جرم را تهیه کند ویا

طریق ارتکاب آن را با علم به قصد مرتکب ارائه دهد.۲- هر کس عالماً عامداً وقوع جرم را تسهیل کند

لذا با توجه به شرایط فوق الذکر لازم است که دادگاه در  رای خود مشخص نماید که عمل معاون در قاچاق کالا وارز با کدام یک از عناوین مزبور در بندهای سه گانه ماده 43 قانون مجازات اسلامی قابلیت انطباق دارد.

در اینجا یک مثال جهت روشن تر شدن موضوع بحث مطرح میکنیم:

بند ث ماده 113 قانون امور گمرکی مقرر می دارد :" کالایی که ورود یا صدور آن ممنوع است تحت عنوان کالای مجاز مشروط وبا نام دیگر اظهار شود. "

کارگزار گمرکی ممکن است ضمن تسهیل در وقوع جرم ،وسایل ارتکاب جرم را فراهم نموده و به مالک  با توجه به داشتن دانش گمرکی دقیق ارائه طریق نماید.

در این خصوص لازم است که گمرک پس از احراز تقدم یا اقتران زمانی بین عمل کارگزار وصاحب کالا ضمن تنظیم اعلام جرم علیه مالک به عنوان مباشر علیه کارگزار به عنوان معاون در جرم قاچاق به استناد قسمت اخیر ماده 3 قانون مجازات مرتکبین قاچاق نیز در اعلام جرم ارائه شده موضع گیری نماید.

از آنجا که معاون جرم قاچاق اصولا مالک کالا نمی باشد ودر عملیات جابجایی قاچاق کالا دخالت مستقیم ندارد وگویی مشاور مباشر جرم قاچاق می باشد فقط به کیفر حبس برابر کیفر مباشر قاچاق محکوم خواهد شد و دیگر به جزای نقدی و بهای مال در صورتی که از بین رفته باشد محکوم نخواهد شد.

البته قابل یادآوری است که ماده 1 قانون مجازات مرتکبین قاچاق کالا وارز که مجازات حبس را فقط در خصوص کالاهای ممنوع الورود ،ممنوع الصدور وانحصاری می داند واز سوی دیگر ماده 3 قانون مذکور نیز فقط مجازات حبس برای معاون جرم در نظر گرفته است . لذا می توان استنباط نمود که معاونت  صرفاً در خصوص کالاهای احصائی در ماده 1 متصور است . .با توجه به اصل تفسیرمضیق به نفع متهم در خصوص بقیه کالاهای مشمول قاچاق با توجه به فقدان عنصر قانونی ،معاونت در جرم فاقد مجازات بنظر می رسد.

مسئولیت مدنی کارگزار گمرکی :

در قانون جدید امور گمرکی و آیین نامه مربوط به آن درخصوص مسئولیت مدنی کارگزار گمرکی ماده صریحی پیش بینی نشده است و این مسئله نشان از حکومت مقررات عام مسئولیت بر این اشخاص دارد.

مسئولیت مدنی در معنی اخص (ضمان قهری)

در ماده 128 قانون امور گمرکی جدید ،کارگزار گمرکی را وکیل اشخاص در راستای اجرای تشریفات گمرکی معرفی کرده که طی فرم چاپی مخصوص این مسئولیت را به عهده می گیرد.مواد 666 و 667 قانون مدنی اصل را بر عدم مسئولیت وکیل در خصوص مورد وکالت دانسته است مگر اینکه تعدی یا تفریط کرده یا از مصلحت موکل و مقتضای عرفی وکالت تجاوز نموده باشد.مسلما هرگاه کارگزار گمرکی از حدود وظایف و اختیارات خود تجاوز نماید مسئول خساراتی است که از تقصیر وی ناشی می گردد.

اما سوالی که ممکن است مطرح شود است که آیا مسئولیت کارمند یااجیر کارگزار گمرکی قابل تسری به خود کارگزار است یا می بایست دعوای مسئولیت مستقیما علیه کارمند یا اجیر مطرح شود؟

از آنجا که اجیر و کارمند کارگزار در انجام تشریفات گمرکی طرف قرارداد مستقیم با موکل قرار نمی گیرند و همچنین از حیث حمایت از حقوق زیان دیده و اینکه با اعسار اجیر یا کارمند مواجه نشود دعوای مسئولیت را می تواند به طرفیت کارگزار نیز مطرح نماید.گاهی ممکن است کارگزار در انجام تشریفات گمرکی از طرف موکل خسارتی به گمرک وارد نماید که در این راستا مسئولیتی متوجه موکل نخواهد بود مگر اینکه به دستور موکل صورت گرفته باشد.

آیا قاعده اصیل بودن طرف قرارداد در خصوص کارگزار گمرکی قابل اعمال است؟

این قاعده که در ماده 196 قانون مدنی آمده که براساس آن وکیل در صورت عدم احراز وکالت اصیل محسوب می شود و مسئولیتش در برابر گمرک اعم از مدنی و حقوقی ابتدائا موجه خودش خواهد بود.به نظر باتوجه به رویه حاکم در امور تشریفات گمرکی و وجود مرحله احراز هویت در اظهار کالا این فرض که سمت کارگزار به عنوان وکیل احراز نگردد بعید به نظر می رسد و در هرصورت قاعده فرض اصالت قابل استناد در مسئولیت نیست.

رفتن به بالا

لطفا کمی صبر کنید ...