نکات مختصر فقهی

 
 
آموخته ها و اندوخته های یک دادفر
نکات مختصر فقهی
علی صابری
 
برگرفته از کانال دکتر عبدالله خدابخشی
 
«فسخ اقاله»، «اقاله اقاله»، «فسخ فسخ» ممکن است؟
 
متن دادنامه:
 
دادنامه شماره ۹۳۰۹۹۷۰۲۲۴۶۰۱۰۶۸ مورخ  ۱۳۹۳/۰۸/۲۷ شعبه ۴۶ دادگاه تجدیدنظر استان تهران
 
 «در خصوص تجدیدنظرخواهی ... نسبت به دادنامه شماره 9201014-30/10/92 موضوع پرونده 900566 شعبه 5 محاکم عمومی تهران از این جهت وارد و موثر است که با توجه به ظهر بیع نامه شماره 623764 قرارداد بیع مذکور در مورخ 22/4/90 فسخ و اقاله گردیده و مقرر می گردد تجدیدنظرخواندگان (خریداران اولیه) مدت 6 ماه در مغازه به عنوان مستأجر، ادامه فعالیت دهند و به شرح بند 5 موجرین (تجدیدنظرخواهان) متعهد می گردند در پایان مهلت ودیعه را هنگام تخلیه به مستاجرین (تجدیدنظرخواندگان) پرداخت نمایند و در غیراین صورت ظرف مدت ده روز از تاریخ تأخیر در پرداخت قرارداد 62376 کماکان دارای اعتبار و به قدرت خود باقی گردد؛ در حالی که اولاً در صورت فسخ و یا اقاله بیع در صورتی که طرفین بخواهند مجدداً به معامله و عقد بیع رجوع نمایند، نیازمند انشاء جدید و ایجاب و قبول علی حده هستند و نمی توان عقدی که زایل گردیده، به صرف تحقق و یا عدم تحقق شرطی (بدون ایجاد اسباب بیع) آن را احیاء نمود؛ ثانیاً  ... ثالثاً ...؛ که تمامی اینها ناشی از ضعف عملکرد بنگاه دار وکم سوادی وی در انضباط کاری و حقوقی می‌باشد به نحوی که بعد از تفاسخ و معدوم گردیدن بیع، آن را با تحقق شرطی تصور نموده است ...»
 
تحلیل و نقد رأی
 
     1- در اقاله، مباحث دقیقی از جهت ماهیت (اینکه اقاله عقد معهود فقهی است یا ماهیت دیگری دارد؟)، شکل گیری و نحوه تحقق (مثلاً معاطات در آن جاری است؟)، تغییر عوضین (اینکه آیا می توان شرط کاستن یا افزایش عوضین را صحیح دانست؟) و مانند آن مطرح شده که استفاده تکنیکی از آن اندیشه های فربه، قطعاً مفید است. از زمره مباحث آن، تصور «انحلال اقاله» یا «اقاله اقاله» یا «فسخ اقاله» و عباراتی مشابه است ! مختصر اینکه آیا طرفین می توانند اقاله را از بین برده و عقد سابق را احیا کنند یا آن عقد نیازمند ایحاب و قبول خاص خود است؟ البته این پرسش اثر عملی هم دارد. برای مثال، دو شریک را فرض کنید که قرارداد مشارکت منعقد کرده اند و با اینکه سهم آورده آنها مساوی است اما به هر دلیل (که البته این را نیز برخی موافق نیستند!) برای یکی از آنها، سهم بیشتری مقرر شده است. در این صورت، با اقاله مشارکت، عوضین برمی گردد. حال اگر همین اقاله را منتفی کنند و در این باره که آیا تمام شرایط قبل را رعایت می کنند یا خیر، تصریحی نداشته باشند؛ آیا به صرف انحلال اقاله، مشارکت قبلی از جمله تفاوت سهام آنها اعاده می شود یا مشارکت به طور مطلق اعاده خواهد شد که لازمه این اطلاق، سهم برابر آنها به دلیل آورده برابر است؟
     2- به هر صورت، به پرسش مورد نظر برگردیم. آیا می توان اقاله را فسخ کرد اعم از این که در قالب خیار عیب باشد یا غبن یا به صرف تخلف از شرط؟ مثلاً طرفین، بیع را اقاله می کنند. در اقاله قید شده که اگر فروشنده (که سابقاً ثمن را دریافت کرده)، ثمن را تا فلان تاریخ تسلیم نکند، اقاله خودبه خود منتفی است یا خریدار، حق فسخ اقاله را خواهد داشت و ...؛ کیفیت تحقق این اختیار برای برهم زدن اقاله مهم نیست؛ مهم این است که آیا این امکان برای منتفی شدن اقاله و احیای عقد اصلی، به صرف این شرایط و تخلف از شرط ضمن اقاله و نهایتاً فسخ اقاله، ممکن است یا لزوماً باید ایجاب و قبول تازه ای، زاده شود؟!
     3- حکم قضیه، در فقه، منقح نیست. برخی به صحت آن و امکان برهم زدن اقاله، تصریح دارند. برای مثال گفته شده است:«أنّ الإقالة أيضا التزام بحلّ العقد الأول، و لذا بنينا على شمول العقد لها، فما المانع من كونها فسخا متزلزلًا؟ بمعنى أنه لو يعمل بالشرط يكون لمن له الشرط فسخ الإقالة، فتصير كأن لم تكن من الأول ... فالحقّ: أنه لو لا الإجماع‌ التعبدي كان الأظهر صحة الشرط». سیدصادق حسینی روحانی، فقه الصادق عليه السلام، ج‌18، صص 323 و 324‌؛ مختصر اینکه برهم زدن اقاله، به هر علت مانند تخلف از شرط ضمن آن، به این می ماند که آن اقاله از ابتدا، فسخ متزلزلی بوده و منعی برای تصور چنین فسخی وجود ندارد. همچنین در این میان، اجماعی در ظاهر وجود دارد که تنها مانع محسوب می شود. البته در رد این اجماع نیز می توان به نظر مخالفین سرشناس اشاره داشت که تحقق آن را مشکوک می کند. اینکه اجماع مدرکی است یا منقول یا محصل نیز خالی از تأثیر نیست!
     4- سیدمحمدکاظم طباطبایی در پاسخ به این سوال که: «هل يجوز اشتراط الخيار في عقد الإقالة أو لا؟» می گوید: «قد يقال بعدم جوازه، إذا الإقالة فسخ و لا معنى لتزلزل الفسخ؛ لكن لا يبعد جوازه، و نمنع عدم معقولية فسخ الفسخ إذا كان بعنوان العقد. و من هنا يمكن أن يقال بجواز فسخها إذا شرط فيها شرط و تخلف ذلك الشرط، بل الظاهر جواز فسخها إذا تعيب أحد العوضين، فتفاسخا ثم تبين ذلك العيب. و كذا الظاهر جواز الإقالة بالمعاطاة، و المفروض جواز الرجوع فيها إذا كان قبل التصرف». سؤال و جواب، ص 193؛
     5- یا در مورد «هل يجوز إقالة الإقالة؟» ضمن اشاره به دشوار بودن این امر که البته ممکن است ناشی از تحقق یا تصور آن باشد، منعی برای اصل آن نمی بیند و می گوید: «مشكل و إن لم يكن بعيدا». سؤال و جواب، ص194.
     6- از مخالفین می توان به صاحب جواهر اشاره کرد که با طرح ایراداتی به انحلال اقاله یا فسخ آن، از جمله می گوید: تزلزل فسخ، معهود و مرسوم نیست! از این جهت، اگر از اقاله تخلف شد (مثلاً فروشنده ثمن را در مهلت مقرر اعاده نکرد)، نمی توان آن را فسخ کرد و عقد را به حال سابق اعاده نمود و درواقع باید گفت چنین شرطی صحیح نیست. سپس این موضوع را خالی از اشکال نمی داند و با تحلیل ماهیت اقاله، در این که اساساً آن را عقد معین یا توافق خاص بدانیم یا همان فسخ بنامیم، نظراتی را بیان داشته و در پایان مسأله نیز  با عبارت «و الله أعلم» استنباط مخالف را ارشاد می کند. جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج‌24، ص: 355 و 256.‌
     7- اینکه ایراد شود عقد نیازمند ایجاب و قبول تازه است حتی اگر بحث از فسخ اقاله یا انحلال آن در میان باشد، سخن خوبی است اما ایراد آنجاست که قدرت اراده طرفین و طراحی ایجاب و قبول، نادیده گرفته شده است زيرا هرچند براي تحقق عقد، دو اراده موافق لازم است اما به اين معنا نیست که این اراده ها باید به کیفیت یا شیوه و قالب معین یا بدون واسطه، ابراز و اقتران یابند! به عبارت دیگر، طرفین عقد، ابتدا آن را منعقد می کنند؛ سپس اقاله می نمایند و ضمن اقاله توافق دارند با تحقق رویداد معین یا در مدت معین، امکان اعاده عقد باشد! این توافق در هیچ شرایطی باطل نیست زیرا اراده بر انعقاد عقد مجدد یا احیای عقد سابق، از ابتدا وجود داشته و می دانیم که طول مدت برای تحقق مفاد و مؤدای اراده ها، اثری در عقد ندارد و اینکه گفته می شود توالی ایجاب و قبول ضروری است، ضمن تأیید آن، به معنای بیان اراده ها در لحظه تحقق عقد نیست بلکه طرفین می توانند ایجاب و قبول را اعم از اینکه به صورت معلق یا منجزً باشد، از پیش محقق نمایند تا با تحقق واقعه معین، اثر خود را به بار آورد. چنین توافقی فاقد ایراد است و منطق ساده عرف نیز نمی تواند بطلان آن را درک کند. در مثال ما، خریدار در اقاله با فروشنده شرط می کند ثمن را در تاریخ معین به حساب او واریز نماید و الا اقاله برهم می خورد و همان عقد اعاده می شود. ایراد کجاست؟ تنها به فقدان اراده و ایجاب و قبول مربوط می شود یا اینکه حتماً در لحطه اعاده و احیای عقد باید این ایجاب و قبول، رخت نو به تن کنند؟ قطعاً اراده برای اعاده که وجود دارد و ایجاب و قبول نیز از پیش محقق شده و همکاری موافق بین آن دو، رخ داده است اما نه در فقه و نه در حقوق و منطق عرف، تحقق ایجاب و قبول، در لحظه اثرگذاری نهایی شرط نیست و آزادی قراردادی هر شیوه ای را تجویز می کند. نظم عمومی و اخلاق و قواعد فنی عقود نیز برهم نمی خورد؛ بماند به اینکه نیازهای مردم هم تأمین می شود.
    8- درواقع همانطور که شرط فاسخ، صحیح است زیرا طرفین از قبل، که گاه مدت زمان طولانی است، توافق دارند با تحقق واقعه ای، قرارداد فسخ شود و کسی ایراد ندارد که اراده فسخ، کجاست! اینجا هم نمی توان ایراد کرد که ایجاب و قبول کجاست؟ این ایجاب و قبول، سابقاً محقق شده اند اما اثر گذاری را به آینده منوط کرده اند. مبانی ذخیره مالکیت، عقد معلق و نهادهای دیگر به همین برمی گردد.
     9- دوران دقایق عقلی گذشته و باید امهات عرفی و نیازهای عموم را به تکنیک های فقهی و حقوقی آراست و جز در صورتی که نظم عمومی و اخلاق والای اجتماعی برهم می خورد، طرفین را در انعقاد هر توافقی با هر شکل آزاد نهاد. فسخ اقاله، نه خلاف نظم است و نه با اخلاق مغایرت دارد. در فقه نیز اختلاف نظر است و همین بس که گفته شود، حکم شرع در مخالفت با آن نیست. رأی دادگاه باید از فتوای فقیه فاصله گرفته و به دنبال حکم شرع باشد. این تمایز در رأی حاضر دیده نمی شود. به راستی چرا به فقهای موافق استناد نشده و از صحت آن دفاع نکرده اند که همسو با قانون باشد و به نیازهای به حق مردم نیز پاسخ دهد؟
     10- سخنی نیز بر قلم قضات صادرکننده رأی رفته که ابعاد اجتماعی و رفتار ناصحیح حقوقي برخی از فعالان اقتصادی و کارگزاران انعقاد قرارداد را نشان می دهد و از این جهت خالی از فایده نیست؛ هرچند ارتباطی با هیچ یک از مبانی رأی ندارد! آنجا که گفته شده: «تمامی اینها ناشی از ضعف عملکرد بنگاه دار وکم سوادی وی در انضباط کاری و حقوقی می‌باشد؛ به نحوی که بعد از تفاسخ و معدوم گردیدن بیع، آن را با تحقق شرطی تصور نموده است...». البته گلایه های جدی از واسطه های قرارداد وجود دارد که از اهم آن، داور شدن مشاوران با اطلاعات ناچیز از داوری است اما سهم تنظیم نادرست قرارداد، گلایه بحقی است. ضمن تأیید ارزش کار اعضای این حرفه، بر لزوم تقویت اطلاعات حقوقی واسطه های قراردادی و نظارت بهتر و بیشتر مسئولان امر، تأکید می شود.

دکتر علی صابری 304 بازدید 1397/03/09 0 نظر

دیدگاه کاربران

;





;

شبکه های اجتماعی

رفتن به بالا

لطفا کمی صبر کنید ...