به نام خدا

«دامپینگ(قیمت شکنی) در مقررات ایران و سازمان جهانی تجارت»

«مرتضی قیصری نجف آبادی و آرزو سلیمانی ،وکیل دادگستری

یکی از رویه های تجاری غیر منصفانه که ناقض اصل تجارت منصفانه ی سازمان جهانی تجارت است دامپینگ یا قیمت شکنی است که ایران نیز مانند بسیاری از کشورهای در حال توسعه با این پدیده مواجه است.در واقع این مسئله موجب از بین رفتن رقابت در سطح داخلی و بین المللی می گردد.

در سالهای بعد از جنگ جهانی دوم بحث تجارت آزاد و جهانی شدن به موضوع اصلی اقتصاد بین المللی تبدیل گردید.در سالهای اخیر تمرکز بیشتر بر آزاد سازی تجارت از طریق حذف موانع و محدودیتهای کمی (غیر تعرفه ای) و کاهش موانع تعرفه ای بوده است.اصولی که سازمان تجارت جهانی ناظر بر اجرای آن است همان اصول کلی گات می باشد که البته توسعه پیدا کرده است.(شیروی،1389،صفحه 88-143).یکی از این اصول همانور که قبلا هم بیان شد اصل تجارت منصفانه است که رویه های غیر منصفانه منع و روش های منفانه حمایتی را تجویز می کند. رویه های تجاری غیر منصفانه اقداماتی بر مبنای روشهای ناعادلانه است که هدف آن اختلال در بازار و آسیب به منافع شرکای تجاری است.

دامپینگ ،به عنوان یکی از رویه های غیر منصفانه،ابزاری است برای رقابت نامشروع که مورد استفاده شماری از شرکت ها جهت گسترش بازار خارجی قرار می گیرد به نحوی که بخش های تولید داخلی کشور را به عنوان وارد کننده آن محصول نابود کرده و رقابت تجاری را مختل کند.دامپینگ به معنای ارزان فروختن یک کالا در کشور دیگر،پایین تر از ارزش معمولی و منصفانه آن است. از آنجایی که سازمان جهانی تجارت بر تلاش کشورهای عضو برای آزاد سازی تجاری و کاهش موانع تعرفه ای تاکید دارد کشورهای عضو مکلف اند ساختار اقتصادی و حقوقی خود را با این هدف هم سو و هماهنگ کنند.این موضوع خطر وقوع دامپینگ را افزایش داده است.در تجارت بین المللی بستری کاملا رقابتی وجود دارد و وجود کشورهای تولیدکننده و مصرف کننده محیط را برای رقابت ناعادلانه فراهم می سازد.موافقتنامه ضد دامپینگ سازمان تجارت جهانی راهکارهایی را برای مقابله با این پدیده بیان کرده است از جمله وضع و تحمیل عوارض اضافی که معمولا به در خواست تولیدکنندگان داخلی ،توسط دولت اتخاذ می گردد.

گفتار اول: مفهوم دامپینگ

واژه دامپینگ که وارد در ادبیات اقتصادی جهان شده است از ریشه «دامپ» به معنای زیر قیمت فروختن است .به طور کلی از دامپینگ تعاریف متعددی در حقوق کشورها و سازمان تجارت جهانی ارائه شده است.برخی آن را به قیمت شکنی و ارزان فروشی عمده معنا نموده اند و گروهی دیگر به بازارشکنی ،قیمت شکنی ،معنا کرده اند.عده ای از کارشناسان معادل فارسی این واژه را رقابت مخرب می دانند. در زبان فارسی گاهی معادل هایی چون رقابت مکارانه تبعیض در قیمتها رقابت مخرب و قیمت شکنی برای دامپینگ پیشنهاد شده است.در قوانین ایران لفظ دامپینگ مورد استفاده قرار گرفته است. برای مثال ماده 7 قانون امور گمرکی مصوب 1350 مقرر می دارد:«هرگاه کالایی با قیمت نامناسب یا تسهیلات غیر عادی از کشوری برای ورود به ایران عرضه شود (دامپینگ) و این عمل برای اقتصاد کشور،رقابت ناسالم تلقی گردد هیات وزیران می تواند در هر موقع نبا به پیشنهاد وزارت اقتصاد برای ورود کالای مزبور از آن کشور سود بازرگانی ویژه ای برقرار کند».

همین تعبیر در ماده 10قانون عمومی صادرات و واردات مصوب 1360 آمده است ولی بجای (دمپینگ) از (دامپینگ)استفاده شده است.در قانون موافقت نامه نظام ترجیحات تجاری میان کشورهای اسلامی و همچنین قانون برنامه چهارم توسعه لفظ دامپینگ بدون معادل فارسی استفاده شده است.در قوانین بودجه سالهای 1384،1384،1386 کلمه دامپینگ همراه با معادل فارسی بازار شکنی استفاده شده است.قانون گذار ایران ترجیح داده است که یا اساسا معادل فارسی برای آن در نظر نگیرد و یا در صورت بکار بردن ،داخل پرانتز واژه دامپینگ را بکار ببرد.

ماده 6 گات 1994 و نیز ماده 21 موافقتنامه ضد دامپینگ ،هنگامی که کالایی با ارزش کمتر از ارزش عادی آن وارد جریان تجارت کشور دیگر شود دامپینگ را محقق می داند.بنابراین وقتی کالا به صورت دامپینگ به فروش می رسد که بهای صادرات آن کمتر از ارزش عادی آن کالا باشد.یعنی بهای متناظر آن کالا در جریان معمول تجارت بازار کمتر از بهای محصول مشابه تولید شده به منظور مصرف در کشور صادر کننده باشد.

مقررات ایران صرفا توان مقابله با دامپینگ در مفهوم معمول خود را دارد ولی توان مقابله با انواع جدید این پدیده را ندارد.نوع جدید از دامپینگ که امروزه رواج یافته این گونه است که محصول به جای تولید در یک کشور در چند کشور ساخته می شود و بنابراین مشخص نیست محصول نهایی در چه کشوری ساخته شده است.در این نوع دامپینگ تولید کننده در صدد است با درگیر کردن چند کشور و سخت کردن تعیین کشور مبدا و مقصد و تعیین قیمتها،کالا را از شمول دامپینگ خارج کند.در تعریف سازمان جهانی تجارت هم تعریفی از این نوع عمل ضد رقابتی وجود ندارد.این نقص باعث می گردد که کشورهای عضور نتوانند به نحو موثری با این موضوع مقابله کنند و در نتیجه تجارت آزاد تحت تاثیر این امر قرار می گیرد.البته قانون گذار ایران می تواند این مورد را به علت ضد رقابتی بودن در قانون پیش بینی نموده و اقدامات جهت پیش گیری از آن را در قانون در نظر بگیرد.

گفتاردوم: نقص مقررات دامپینگ در ایران با توجه به اصول سازمان جهانی تجارت

مطالعه تاریخی گواه آن است که انگلستان در زمینه اقدام به دامپینگ پیشتاز سایرکشورها بوده است.(وینر،1996،صفحه 36) این کشور در اوایل قرن 14 با اتخاذ سیاستی مکارانه سعی در حذف تولیدکنندگان آمریکایی و انحصار بازار آن کشور را داشته و تاثیرات مخربی که صادرات انگلستان بر صنایع امریکا داشت مقامات امریکایی را به انعقاد موافقتنامه دوجانبه برانگیخت که به موجب آن صادرکنندگان انگلیسی ملزم به رعایت اصول رقابت مشروع شدند.رشد سریع صنعت در امریکا صاحبان صنایع را ترغیب به صادرات نمود و در این میان کانادا جزءنخستین کشورهایی بود که از سوی امریکا مورد دامپ واقع شد.لذا مقامات بازرگانی این کشور در سال 1875 به وضع تدابیر و تعرفه های گمرکی در مقابل واردات محصول از امریکا دست زدند و سرانجام در سال 1904 کانادا با تصویب قانون تعرفه گمرکی در زمینه وضه قانون مقابله با دامپینگ،پیش قدم گردید.

نخستین مقررات بین المللی مقابله با دامپینگ با تصویب موافقت نامه عمومی تعرفه و تجارت (گات 1947)وضع شد.و رد سال 1968 مجموعه مقررات جداگانه برای مقابله با دامپینگ در چهارچوب گات به تصویب رسیدو به دنبال آن تجدیدنظرهایی در مقررات داخلی کشورها مقرر گردید.این مقررات به دلیل مخالفت هایی اهمیت عملی چندانی نیافت.مقارن با آغاز دور توکیو در سال 1973 مسائلی در خصوص اجرای مقررات ضد دامپینگ دور کندی مطرح شد ومذاکرات دور توکیو به تجدیدنظر در مقررات پیشین انجامید.نهایتا در مذاکرات دور اروگوئه در سال های 1994-1983 مقررات ضد دامپینگ به یکی از موضوعات اصلی مبدل شدو مخالفت موجود میان کشورها در خصوص اصلاح مقررات ضد دامپینگ ،موفقیت دور اروگوئه را مورد تهدید قرار داد.اما سرانجام موافقت نامه جدیدی به دست آمد که با آغاز به کار سازمان جهانی تجارت در سال 1995 به مرحله اجرا درآمد.این موافقتنامه چندجانبه که برای تمامی اعضای سازمان جهانی تجارت الزامی محسوب می شود جایگزین مقررات چند جانبهدور توکیو گردید.

با توجه به این که کشور ما برای تنطیم مقررات دقیق ضد دامپینگ ناچار است از این موافتنامه الگو بگیرد بررسی دقیق موافقتنامه مذکور اجتناب ناپذیر است که در ادامه به آن خواهیم پرداخت.

گفتار سوم: شناسایی دامپینگ

برای شناسایی دامپینگ و تشخیص وقوع آن چهار عامل باید مور بررسی قرار گیرد که عبارتند از:

1. محصول مشابه
2. بهای صادرات
3. ارزش عادی
4. مقایسه بهای صادراتی با ارزش عاد

1. محصول مشابه

در ماده 2-1 موافقتنامه ضد دامپینگ محصول مشابه تعریف شده است به این عبارت که«محصول مشابه محصولی است که در بازار داخلی فروخته شده و مشابه محصول صادر شده ،یعنی فروخته شده به صورت دامپینگ است.ماده 2-6 موافقتنامه مزبور تصریح می کند که محصول مشابه محصولی است که کاملا و از همه جهات مشابه محصول مورد نظر باشد و اگر چنین محصولی وجود نداشته باشد ،محصولی که دارای مشخصه های نزدیک با محصول مورد نظر است ملاک قرار می گیرد.

هیات رسیدگی سازمان جهانی تجارت اعلام کرده که ماده 2-6 توصیفی بوده و در نتیجه این ماده به خودی خود در مورد نحوه ی اعمال مقررات ضد دامپینگ در کشورهای عضو قواعدی را ارایه نکرده و نمی توان معیاری برای تشخیص اقدام در مورد یک تخطی مستقل از قانون تلقی شود. آنچه بنظر می رسد این است که کمی و توصیفی بودن ماده 2-6 موافقتنامه دلیلی برای در نظر گرفته شدن این به عنوان معیاری برای تشخیص دامپینگ و اعمال قانون ضد دامپینگ در مورد آن نیست.اگر یکی از کشورهای عضو سازمان ،قهوه را به عنوان محصول مشابه برای چای تولید داخل در نظر بگیرد،قطعا مفهوم محصول مشابه را تغییر داده و ممکن است در این صورت ،بسیاری دیگر از مواد قانونی مربوطه را نیز مورد تخطی قرار دهد. محصول مشابه را ابتدا باید با همان محصولی که مورد دامپ قرار گرفته مقایسه کرد.سپس در روند تعیین خسارت وارد شده به واسطه فروش دامپینگ ،محصول مشابه محصولی تلقی می گردد که در یکی از صنایع تولیدی داخلی که گفته می شود به واسطه فروش دامپینگ آسیب دیده ،تولید شده باشد.به هر حال در هر دو مورد باید این دو محصول کاملا مشابه باشند.فقط زمانی که چنین محصول مشابهی وجود نداشته باشد می توان محصولی را که دارای خصوصیات ظاهری مشابه است به عنوان محصول مشابه درنظر گرفت.

در بیشتر کشورهای جهان به منظور اجرای صحیح تر محاسبات مربوط به دامپینگ و خسارات ناشی از آن ،محصول مشابه را با انواع فرمول های مختلف تقسیم بندی می کنند که عمدتا بر اساس شماره های کنترلی محصولات صورت می گیرد.چنین تقسیم بندی هایی قطعا برای مقایسه بهتر و نوع به نوع محصولات مشابه یا محصول مورد نظر ضروری است.در قانونگذاری ایران نبود یک چنین تقسیم بندی های باعث بروز مشکلات در عرضه اجرای قانون ضد دامپینگ می گردد.در موافقتنامه ضد دامپینگ هم چنین تقسیم بندی هایی پیش بینی نشده و بنابراین محاسبه میزان دامپینگ مشکل است.

درتصويب‌نامه در مورد پيش‌بيني تدابير و اقدامهاي حفاظتي، جبراني و ضددامپينگ براي حمايت از توليدكنندگان داخلي محصول مشابه را این چنین تعریف کرده است:«محصولي با خصوصيات و تركيب مشابه و يا جانشين (كاربرد مشابه) محصول مورد بررسي».همانطور که ملاحظه می شود این تعریف جامع نیست با توجه به مطالب گفته شده دارای کاستی فراوان در عمل خواهد بود.

1. بهای صادراتی

ماده 2-12 از موافقتنامه ضد دامپینگ به طور غیر مستقیم بیان می کند که بهای صادراتی ،بهای محصول صادر شده از یک کشور (کشور صادرکننده)به کشور دیگر(کشور وارد کننده) است. به عنوان مثال اگر تولیدکننده الف در کشور الف به واردکننده ب در کشور ب پارچه فروخته باشد آنگاه قیمت دریافت شده توسط تولیدکننده الف از واردکننده ب همان بهای صادرات است.از آنجایی که فروشهای مزبور همواره بین المللی هستند ،بهای آنها عموما در اسناد مختلف مثل پیش فاکتور ،فاکتور تجاری،اعتبار اسنادی و غیره ثبت و ضبط می شود.بنابراین تعیین بهای صادرات از طریق معاینه اسناد کار چندان دشواری نیست مگر اینکه اسناد مزورانه تنظیم شده باشند و قیمت واقعی را منعکس نکند.

ماده 3-2 موافقت نامه شیوه تعیین بهای صادراتی را در مواردی که بهای صادراتی مشخصی وجود ندارد یا کالا مورد نظر با واسطه به کشور وارد کننده منتقل شده باشد را بیان می کند.در حالتی که واسطه وجود داردبر اساس ماده 2-1 موافقتنامه بهای صادرات در این حالت بهایی است که توسط تاجر صادرکننده از واردکننده اخذ می شود.در واقع معامله بین تولیدکنندگان و بازرگانان صادرکننده،فروش داخلی در کشور صادر کننده می باشد.بنابراین،قیمت این قرارداد نمی تواند ملاک عمل قرار گیرد،زیرا چه بسا تولیدکننده نداند که تاجر دارد کالا را صادر می کند.به علاوه این صادرکننده است که بهای صادرات را تعیین می کندو با آن بها قرارداد فروش برای صادرات منعقد می گردد.

روش دیگری نیز وجود دارد و اغلب زمانی مطرح می شود که تولیدکننده و بازرگان واسط به عنوان طرفین تجاری مرتبط شناخته شوند.بر این اساس این ادعا ممکن است مطرح شود که چون طرفین دارای منافع اقتصادی مشترک هستندو جزو یک واحد اقتصادی تلقی می شوند قیمت های مطرح شده بین آنها قابل اعتماد نیست. دراین حالت از طرفین خواسته می شود تا تمام فروشهای خود را به کشور واردکننده چه بطور مستقیم چه از طریق بازرگانان واسطه گزارش کنند.در این حالت بهای صادرات در واقع بهایی است که توسط بازرگانان واسطه از واردکنندگان در کشور مقصد دریافت می شود.

از نواقص اشکار و بحث برانگیز درتصويب‌نامه در مورد پيش‌بيني تدابير و اقدامهاي حفاظتي، جبراني و ضددامپينگ براي حمايت از توليدكنندگان داخلي این است که قیمت صادراتی را هم پیش بینی ننموده است.در واقع این تصویب نامه صرفا به تعریف کلی از دامپینگ پرداخته و مطابق با موافقتنامه ضد دامپینگ تدوین نگردیده است.

1. ارزش عادی

ارزش عادی به قیمت فروش قابل مقایسه کالای مشابه در کشور صادر کننده در جریان معمول تجارت گفته می شود. تشخیص ارزش عادی همواره ساده نیست.ماده2-1 از موافقتنامه ضد دامپینگ به طور غیر مستقیم ارزش عادی را به عنوان بهای قابل مقایسه در«جریان معمول تجارت»برای محصول مشابه تعریف کرده است که قرار است در کشور صادر کننده مصرف شود.در واقع ارزش عادی عمدتا بهای محصول مشابهی است که در کشور صادرکننده مصرف می شود و بهای آن نیز در جریان معمول تجارت تعیین شده است.

در موافقتنامه ضد دامپینگ مفهوم جیان معمولی تجارت تعریف شده است اما در ماده1-2 تصریح شده که بهای داخلی،در جریان معمول تجارت بازار باید به عنوان ارزش عادی مورد استفاده قرار گیرد.بنابراین مسئولین باید بررسی کنند که آیا فروش داخلی در جریان معمول تجارت رخ داده یا خیر.دلایل مختلفی برای عدم فروش مطابق روند معمول تجارت در بازار وجود دارد که دو نمونه آن شایان ذکر است:

1. تمام یا بخشی از معاملات داخلی در بهای کم تر از هزینه تولید صورت گرفته اند.
2. معاملات داخلی با طرفین تجاری مرتبط صورت گرفته اند.

قطعا وقتی هیچ فروش داخلی وجود ندارد،ارزش عادی را نمی توان براساس فروش داخلی تعیین نمود.از این رو اگر تولید کننده فقط به منظور صادرات،کالای خود را بفروشد ارزش عادی وی باید بر پایه معیار دیگر تعیین شود.همچنین به عنوان مثال اگر یک تولید کننده ،میگوی منجمد خود را به دلیل فاصله مکانی زیاد بین بازارهای فروش داخلی ،تنها صادر کند،فروش داخلی و بین المللی با یکدیگر قابل مقایسه نبوده و بار دیگر بهای صادرات این محصول،باید با ارزش عادی آن به نوعی دیگر تعیین شده،مقایسه کرد.

1. مقایسه بهای صادرات با ارزش عادی

وقتی بهای صادرات و ارزش عادی بر اساس قواعد مذکور تعیین گردید این دو بها باید مقایسه شوند.ماده   2-4 موافقتنامه تصریح می کند که مقایسه عادلانه ای بین این دو بها صورت می گیرد.این مقایسه باید در یک سطح مشابه تجاری و در نزدیک ترین زمان به زمان بررسی صورت گیرد.از آنجا که هزینه مدیریتی،فروش و غیره نیز در هر مورد باید لحاظ شوند،تفاوت هایی مثل شرایط فروش،مالیات،سطوح تجارت،مقادیر فروش،مشخصات ظاهری محصولات و هر تفاوت دیگر نیز ممکن است بر مقایسه این دو بها تاثیر گذار باشد.در چنین حالتی باید بهای معمول در سطحی تجاری مشابه سطح تجاری مربوط به بهای ایجاد شده صادرات تعیین شود.

 در ایران قانونگذار با عنایت به عضویت ناظر در این سازمان و تلاش برای عضویت دائم در آن، مرجعی تخصصی برای این کار پیش بینی کرده است.مطابق با مصوبه پيش‌بيني تدابير و اقدامهاي حفاظتي، جبراني و ضددامپينگ براي حمايت از توليدكنندگان داخلي، به عنوان تنها متن قانونی موجود در این خصوص، كارگروهي متشكل از نمايندگان صالح وزارتخانه‌هاي بازرگاني، امور خارجه، صنايع و معادن،جهاد كشاورزي، تعاون و گمرك جمهوري اسلامي ايران، اتاق بازرگاني و صنايع و معادن ايران و اتاق تعاون عهده‌دار رسيدگي و تشخيص وجود قيمت‌شكني، يارانه و خسارت ناشي از آنها و تعيين اقدامهاي لازم خواهد بود. در حقوق ایران، قانونگذار در ماده 7 قانون امور گمرکی مصوب 1350، در تعریفی مبهم دامیپنگ را زمانی محقق می دانست که «...کالایی با قیمت نامتناسب یا تسهیلات غیرعادی از کشوری برای ورود به ایران عرضه شود... .» در حالی که مشخص نکرده بود منظور از قیمت نامتناسب یا تسهیلات غیرعادی، قیمت فروش در باازر داخل کشور صادرکننده است یا قیمت فروش آن. قانون امور گمرکی جدید مصوب 1390، هیچ تعریفی از دامپینگ ارائه نداده و لذا معیاری از این قانون به دست نمی آید با اینحال، «تصویب‌نامه در مورد  پیش‌بینی تدابیر و اقدامهای حفاظتی، جبرانی و ضددامپینگ برایحمایت از تولیدکنندگان داخلی» مصوب 7/5/1386 هیات وزیران، به تعریف دامپینگ مبادرت ورزیده است و منطبق با استاندارد جهانی، معیار قیمت فروش را برای احراز دامپینگ مقرر داشته است. طبق بند الف ماده 1 این تصویب نامه: «قیمت‌شکنی (دامپینگ): ورود کالا به کشور با قیمتی کمتر از ارزش عادی آن.درصـورتی می‌توان گفت یک کالا با قیمتی کمتر از ارزش عادی خود وارد جریان تجارت کشور شده است که قیمت این کالا هنگامی که از یک کشور به ایران صادر می‌شود:1ـ در جریان معمولی تجارت، کمتر از قیمت قابل مقایسه برای کالای مشابهی باشد کهبرای مصرف در کشور صادرکننده در نظر گرفته می‌شود.2ـ در صورت عدم وجود چنین قیمت داخلی‌، کمتر از بالاترین قیمت قابل مقایسه برایکالای مشابه جهت صدور به هر کشور ثالث در جریان معمولی تجارت باشد، یا کمتر ازهزینه تولید این کالا در کشور مبدأ به اضافه مبلغ معقولی برای هزینه‌های اداری،فروش و مخارج عمومی و همچنین سود باشد.»

با این وجود هرچند سازمان تجارت جهانی درصدد آزادسازی تجاری بین کشورهای است،مقررات نباید به محلی برای تجارت غیرمنصفانه مبدل شوند.عدم امکان افزایش تعرفه های گمرکی ،به کشورهای دیگر امکان می دهدکه کالاهای خود را در کشور وارد کننده دامپ کنند و آن را زیر قیمت معمول به فروش برسانند.در صورت تردید در وقوع یا عدم وقوع دامپینگ اصل بر  عدم وجود دامپینگ است زیرا اصل بر تجارت منصفانه تلقی می گردد.

« ایران بکر، قرارگاه سرمایه گذاران خارجی»

«مرتضی قیصری و آرزو سلیمانی وکلای دادگستری»

مقدمه

اخبار این روزها نشان از تقاضای بی سابقه سرمایه گذاران خارجی برای بخش های مختلف اقتصادی دارد.اما در این مسیر چالشها و موانع حقوقی اقتصادی و سیاسی  بی شمار است.از یک طرف قانون اساسی و  بعضی مقررات عادی موانعی ایجاد می کند و از طرف دیگر شرایط اقتصادی و سیاسی ثبات کافی در ایجاد بستر مناسب سرمایه گذاری ایجاد نکرده است.منظور از موانع، هر امر یا رفتاری است که تمایل و اشتیاق سرمایه گذار را با تردید مواجه کند و ریسک هایی از جمله مصادره یا تملک دولتی را بوجود آورد.رفتارهای اقتصادی سرمایه گذاران چه از نظر سرمایه گذار و چه از نظر سرمایه پذیر باید دارای توجیه اقتصادی باشد تا تمایل به صرف هزینه را ایجاد کند.در این میان کوچکترین تردید در طرفین امکان رسیدن به تعاملی سازنده را از میان می برد.به همین خاطر توجه به موانع و چالشهای سرمایه گذاری خارجی برای قانونگذار و حقوقدان اقتصادی اهمیت پیدا می کند.ایران بستر مناسبی برای سرمایه گذاران خارجی است اما بر خلاف تبلیغات رسانه ای،شرکتهای بزرگ در ورود و سرمایه گذاری در بازار داخلی ما با تردید مواجه هستند.انحصار دولتی و ناکامی در نیل به بازار آزاد و خصوصی سازی تشویق ها و حمایت ها را در سرمایه گذاران از میان می برد.قانون تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی و قرارداد جدید نفتیIPC تا حدودی میل به سرمایه گذاری خارجی را افزایش داده است اما همچنان امکان سرمایه گذاری 25 درصدی در هر بخش اقتصادی و 35 درصدی در هررشته، برای یک سرمایه گذار خارجی توجیه هزینه و فایده ای نخواهد داشت.در این نوشته به بررسی بسیار مختصر برخی از روشهای سرمایه گذاری خارجی و موانع حقوقی و اقتصادی آن  می پردازیم.

مبحث اول:  سرمایه گذاری خارجی به روش( BOT)

قانونگذار ایران، در قانون تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی مصوب13/4/1387، ذیل بند (ب) ماده 3 که نحوه سرمایه گذاری خارجی را بر شمرده است چنین مقرر می دارد:

"سرمایه گذاری های خارجی در کلیه بخشها در چارچوب روش های "مشارکت مدنی" "بیع متقابل" و "ساخت، بهره برداری و واگذاری" که برگشت سرمایه و منافع حاصله صرفا از عملکرد اقتصادی طرح مورد سرمایه گذاری ناشی شود و متکی به تضمین دولت یا بانکها و یا شرکتهای دولتی نباشد" قانونگذار جهت تضمین سود آوری طرح و ایجاد رغبت در سرمایه گذار ،در تبصره ماده مرقوم بیان داشته است: "مادام که سرمایه خارجی موضوع روشهای "ساخت، بهره برداری و واگذاری " مندرج در بند (ب) این ماده و سود مترتب بر آن مستهلک نشده است، اعمال حق مالکانه نسبت به سهم سرمایه باقی مانده در بنگاه اقتصادی سرمایه پذیر توسط سرمایه گذار خارجی مجاز می باشد.در این نوشته به بررسی بسیار مختصر روش BOT می پردازیم و صرفا جهت آشنایی با انواع این قرارداد آنها را معرفی می کنیم.

1) Build-Own-Operate (BOO) :

در این روش سرمایه‌گذاران داخلی و خارجی نیروگاههای بزرگ را ساخته و با مالکیت خود مورد بهره‌برداری قرار می دهند و برق آن را به وزارت نیرو و یا شرکتهای توزیع می فروشند.

2) Build-Lease-Operate-Transfer( BLOT ):

‌در این روش بخش خصوصی ساخت، کرایه، بهره‌برداری و انتقال نیروگاه را بر عهده داشته و پس از مدت زمان مشخص انتقال آن به بخش دولتی صورت می پذیرد.

3) BOT - Build- Operate –Transfer(BBOT) :

در این روش ساخت، بهره‌برداری و سپس انتقال به بخش دولتی صورت می پذیرد. در احداث این نیروگاهها بحث توسعه در کشور‌ها تسریع می گردد.

4)  Rehabilitation –Operate –Transfer(ROT) :

ترمیم و نوسازی ، بهره‌برداری از آنها و سپس انتقال به دولت و یا بخش عمومی

5)  Rehabilitation -Operate-Lease(RPL)  :

ترمیم و نوسازی ، بهره‌برداری از آنها و بازگشت از طریق دریافت کرایه

در حال حاضر روش های B.O.O و B.O.T در ایران با جدیت بیشتری دنبال می گردد که در ادامه به آنها پرداخته خواهد شد.

1-قراردادهای بی او تی ( BOT ) چیست؟

قرارداد های بی.او.تی (B.O.T) یا ساخت، بهره برداری و انتقال ( واگذاری ) به قراردادهایی گفته می شود که در آن شرکت یا شرکتهایی در قبال امتیازاتی، اقدام به اجرای پروژه های سنگین ( به لحاظ مالی) نموده، مدت محدودی از پروژه اجرا شده، منتفع گردیده و سپس پروژه یعنی مستحدثات را به طوری که امکان فعالیت کامل را داشته باشد، بلاعوض به طرف دیگر که - عموما دولتها یا شرکتهای وابسته به دولت می باشند - انتقال می دهند. این تعریف ،ماهیت این قراردادها را به طور بسیار ساده تفهیم می کند. این قبیل قراردادها عموما در پروژه های زیربنایی یک کشور منعقد می شوند، اما این بدان معنی نیست که استفاده از چنین سیاقی در سایر پروژه ها ممکن نباشد. اما به طور حتم، امتیازات مالی پروژه بایستی به حدی باشد که مجری و سرمایه گذار رغبت انعقاد چنین قراردادی را داشته باشد. قرارداد احداث بزرگراهها، خطوط راه آهن، احداث فرودگاهها، اسکله ها، سدها، مجتمع های پتروشیمی و دیگر پروژه های بزرگ، از مواردی است که عموما از این طریق به انجام می رسد.

2-ساختار قرارداد پروژه BOT

در پروسه BOT، عملاً مجموعه‏ای از شرکت‏های خارجی و احیاناً داخلی در قالب یک Joint Venture ، قرارداد ساخت و بهره‏برداری محدود "از نظر بازة زمانی" با کشور میزبان معمولاً با شرکت دولتی یا غیردولتی بهره‏بردار سیستم نیروگاهی و الکتریکی آن کشور منعقد می‏نماید و پس از اتمام مدت بهره‏برداری فوق نیروگاه را به کشور میزبان Transfer می‏نمایند، در حقیقت BOT  مختصرBuild,Operate,Transferاست.

زمین براساس قانون جمهوری اسلامی ایران، قابل واگذاری به خارجیان نیست، لذا در BOT زمین به تملک شرکت پروژه در نمی‏آید. فرم‏ها و اصطلاحات بکار رفته در این بخش فراوان است ولی بطور اختصار فرم Effective date   اطلاق بر زمانی می‏شود که مذاکرات اولیه قرارداد به مرحله‏ای رسیده است که بصورت پاراف بین طرفین به انجام می‏رسد در حقیقت این به معنای نفوذ قرارداد است. مرحله بعدی Closing date است که قطعیت پروژه محسوب می‏شود، این بازة زمانی فی‏مابین فرضی است که طرفین، شرایط کار را آماده می‏کنند و به آنConditions Precedent to closing date گفته می شود.

احداث نیروگاه به روش BOT یکی از بهترین روش‏های تأمین انرژی الکتریکی برای کشور میزبان است، زیرا ساخت نیروگاهها یکی از موارد سنگین و سرمایه‏بر است. جذب سرمایه در این راه کمک بسیار بزرگی به افزایش توان مملکت در احداث سایر زیرساختها از قبیل جاده، راه‏آهن، بهداشت و ایجاد اشتغال می‏نماید که در شرایط فعلی ایران با سیکل سریع رشد و توسعه بسیار بجا و به مورد است.

در این فرصت شرکت پروژه در محل کار تحکیم می‏یابد و موافقت FIPPA را از وزارت دارائی (البته در ایران) کسب می‏نماید. طرف داخلی قرارداد هم وظایف خود مثل قرارداد زمین ، تأمین آب ، گاز ، جادة دسترسی و غیره را چنانچه به عهده گرفته باشد، پیگیری می نماید. شرکت پروژه هم علاوه بر FIPPA، مجوز محیط زیست را کسب می‏نماید.

Closing Date  آغاز کار EPC است و معمولاً در دورة سه ساله سرانجام به Commercial Operation Date  می‏رسد و پس از آن دورة بهره‏برداری که معمولاً 15 تا 20 ساله و در انتها هم Transfer Date خواهد بود.لازم به یادآوری است که طرف مستقیم و مسئول تضمین‏نامة FIPPA در ایران وزارت محترم دارائی است ولی هیأت ارائه‏دهنده FIPPA مجموعه‏ای از وزارت امور خارجه، بانک مرکزی، وزارت نیرو، وزارت صنایع و وزارت دارائی است که رئیس هیأت، وزارت دارائی جمهوری اسلامی ایران است.

در موافقت‏نامة FIPPA، طرف سرمایه‏گذار از تضمین‏های زیر برخوردار می‏شود:

الف) اموالش مصادره نمی‏شود، در صورت وقوع چنین موردی، دولت ایران به قیمت روز تمام بها و خسارت مربوطه را می‏پردازد.

ب) ملی شدن یا Nationalization در مورد اموال او انجام نمی‏پذیرد و در صورت وقوع چنین حالت خاصی تمامی وجوه، بها و خسارت به شرکت پروژه پرداخت خواهد شد.

ج) در صورتیکه عملکرد طرف ایرانی و وقایع داخلی کشور باعث شود که شرکت پروژه نتواند بدهی‏های وام و یا بانکهای طرف قرارداد خود را بپردازد، دولت ایران این بدهی‏ها را خواهد پرداخت.

د) تضمین می‏شود که هرچقدر از درآمد ارزی و یا ریالی را که قانوناً از پروژه فوق‏الذکر کسب می‏کند، بتواند از کشور خارج کند و یا وجوه ریالی را به ارز تبدیل کرده و خارج نماید.

به كارگيري سرمايه‌گذاري خارجي به جز هدف تامين مالي سرمايه با هدف‌هاي ديگر نيز صورت مي‌گيرد. ارتقاي بهره‌وري، توسعه مهارت و مديريت براي ارتقاي توان كيفي نيروي كار داخلي، توسعه بازارهاي صادراتي، افزايش استاندارد توليدات داخلي و حركت به سوي اقتصاد بازار، از اهداف جذب سرمايه‌گذاري خارجي است. اگر چه رشد بازارهاي داخلي در كشورهاي در حال توسعه و دسترسي به نيروي كار نسبتا ارزان با شرط تداوم سياست‌هاي آزادسازي مي تواند به رشد سرمايه‌گذاري مستقيم خارجي در اين كشورها منجر شود، اما جذب سرمايه‌گذاري خارجي با جهت‌گيري صادرات، فرآيند پيچيده‌تري دارد. در اين راستا بر دولت‌ها است كه به ظهور و پويايي صنايع و كارآفرينان داخلي براي جلب مشاركت شركاي خارجي به عنوان سرمايه‌گذاري يا عرضه‌كننده فناوري كمك كنند.

مبحث دوم: موانع جذب سرمايه گذاري خارجي در ايران

 علت عدم جذب سرمايه گذاري خارجي در ايران را از زواياي متعددي مي توان بررسي كرد. برخي از كارشناسان بر موانع اقتصادي و برخي ديگر بر موانع سياسي، حقوقي و فرهنگي تاكيد دارند. در مجموع مي‌توان اين موانع را در موارد زير خلاصه كرد.

 موانع اقتصادي
مانند گسترش بيش از حد بخش دولتي، نوسانات ارزي، سياست تجاري ناكارآمد، نبود ثبات اقتصادي، عدم وجود زيرساخت‌هاي فيزيكي مناسب، ضعف بنادر، ضعف اقدامات تشويقي و ترويجي و خدمات پس از سرمايه‌گذاري، عدم مهارت كافي نيروي انساني و... از جمله مواردي هستند كه مي‌توان از آنها به عنوان موانع اقتصادي جذب سرمايه‌هاي خارجي ياد كرد. برخي از موانع اقتصادي در زير آورده شده است.

الف)ماليات مضاعف

 اخذ ماليات مضاعف از سرمايه گذاران خارجي و عدم تطابق قوانين سرمايه‌گذاري در ايران با كشورهاي كانون سرمايه از موانع موجود است. اينكه سرمايه‌گذار، باید هم به موجب قانون كشور خود و هم كشور ميزبان ماليات جداگانه بپردازد، معقول نيست و سبب جلوگيري از سرمايه‌گذاري مشترك مي‌شود.

ب)تغييرات زود هنگام مقررات ارزي، پولي و گمركي

تغييرات زود هنگام اين مقررات، اصل ثبات محيط سرمايه‌گذاري را از بين می برد.این اصل یکی از ریسک های سرمایه گذاری در ایران است. بديهي است كه وقتي ريسك محيط اقتصادي سرمايه‌گذاري در ايران افزايش می يابد، تمايل به سرمايه‌گذاري كاهش خواهد يافت.

ج)موانع نظام بانكي

مروري بر روند دو ساله اخير عمليات اجرايي نظام بانكي نشان مي‌دهد كه در اين زمينه مشكلات عمده اي در راه جذب سرمايه‌هاي خارجي وجود دارد، نظام بانكي كشور، به علت ساختار عمدتا دولتي- انحصاري و بدون رقابت، خود تاكنون به طور شايسته در صدد انطباق خويش با ديگر نظام‌هاي بانكي جهان بر نيامد و از تحولات مربوط به توسعه خدمات و بازارهاي پولي و اعتباري، توسعه تكنولوژي ارتباطات، مشاركت با بانك‌ها و موسسات مالي معتبر در جهان در زمينه توسعه منابع خود غافل مانده است. بانك‌هاي معتبر خارجي با ايجاد تسهيلات ويژه فراوان، امكان افتتاح حساب‌هاي مختلف در سراسر جهان را براي صادركنندگان و توليدكنندگان كشور خود فراهم كرده و پس از مدتي نيز انواع اعتبارات را در اختيارشان قرار مي‌دهند، در حالی که نظام پرداخت های بین المللی و خدمات بانکی بین المللی هنوز در ایران یک ریسک سرمایه گذاری محسوب می شود. توضیح اینکه ،معمولا فرآورده‌ها و توليدات يك پروژه به ارز محلي تعيين قيمت مي‌شود. در حالي كه بخش مهمي از سرمايه در قراردادهاي سرمايه‌گذاري از منابع ارزي خارجي تامين مي‌شود.بنابراین، سرمايه‌گذاران خواهان تامين اصل و فرع سرمايه به ارز خارجي به نرخ واقع‌بينانه هستند. بنابراين نظام بانكي بايد مكانيسم‌هايي را به منظور دستيابي به اهداف زير به وجود آورد، برخي از اين مكانيسم‌ها عبارتنداز: امكان تبديل بدون اشكال پول داخلي به ارز خارجي، وجود پشتوانه مالي كافي براي تبديل پول داخلي به ارز خارجي، نگهداري نرخ تبديل ارز در سطحي قابل قبول، امكان خارج نمودن ارز خارجي پس از تبديل.

د)موانع اطلاع‌رساني

موانع اطلاع‌رساني از دو سو مطرح است، يكي از ضعف اطلاعات و عدم شناخت متقاضيان داخلي از كانون‌هاي سرمايه در جهان و ندانستن شرايط دقيق جذب سرمايه‌ها و عدم آشنايي به فنون مذاكره ناشي مي‌شود و ديگري به عدم اطلاع كانون‌هاي سرمايه‌گذار از وجود طرح‌هاي داراي بازده و فرصت‌هاي اقتصادي در كشور ما باز مي‌گردد.

ه)مساله تقاضا

 اطمينان از وجود تقاضا براي طرف سرمايه‌گذار ترديدهايي را به وجود مي‌آورد و ريسك پروژه را افزايش مي‌دهد. به عنوان مثال؛ پروژه‌هاي نيروگاهي نيازمند تضمين خريد محصول از سوي دولت ميزبان است كه اين امر با نفس قراردادهاي سرمايه‌گذاري (قبول ريسك از طرف سرمايه گذار) تناقض دارد. همچنين، تخمين بيش از حد تقاضا، ممكن است مشكلاتي را براي بخش عمومي در قراردادهاي سرمايه‌گذاري جبراني، ايجاد كند.

ز)عدم امكان تبديل مستقيم درآمد ناشي از تورم

 چنانچه پس از پايان دوران سرمايه‌گذاري، صاحب سرمايه، سرمايه غيرنقدي خود را به فروش رساند و در نتيجه افزايش شاخص قيمت ها، از راه فروش سرمايه غيرنقدي خود درآمدي بيش از آنچه هنگام ورود سرمايه به عنوان سرمايه غيرنقدي به ثبت رسانده است، به دست آورد، حق تبديل اين اختلاف قيمت را به ارز به منظور خارج نمودن از ايران ندارد. بلكه مي تواند صرفا آن را صرف صدور كالاهاي ايرانی كند.

و)محدوديت زماني سرمايه‌گذاري خارجي در ايران

 از مفاد مقررات آيين نامه اجراي قانون سرمايه‌گذاري خارجي در ايران چنين مستفاد مي‌شود كه جواز سرمايه‌گذاري در ايران محدود به مدتي است كه در مجوز صاحب سرمايه درج مي‌شود. اگر پس از سپري شدن اين مدت، صاحب سرمايه سود و اصل سرمايه خود را به خارج از ايران منتقل نسازد، براي ادامه سرمايه‌گذاري خود نيز مطابق با مقررات قانون و آئين نامه اجراي قانون حمايت و تشویق سرمايه‌گذاري خارجي، مجوز مجدد تحصيل نكند، از حمايت‌هاي قانوني محروم خواهد ماند.

موانع حقوقي
وجود قوانين و مقررات و خط مشي‌هاي روشن مرتبط با سرمايه‌گذاري خارجي از قبيل قوانين گمركي، مالياتي تجاري و ... از جمله اشكال تسهيل كننده سرمايه‌گذاري خارجي در ايران هستند. اما كشور ما داراي قوانين و مقرراتي است كه موانع و محدوديت‌هاي جدي را در راه جذب سرمايه‌گذاري خارجي ايجاد كرده است. از جمله اين قوانين اصولي از قانون اساسي (اصل ۱۳۹، ۸۱،  ، ۴4) می توان نام برد.البته مقررات قانون کار و تامین اجتماعی نیز به نحوی است که توجیه اقتصادی برای سرمایه گذار خارجی ندارد.پرداخت حقوق و مزایا و حقوق تامین اجتماعی و مالیات،هزینه و فایده را برای سرمایه گذار خارجی غیر اقتصادی می کند.در ادامه برای جلوگیری از اطاله مبحث به بیان خلاصه این موانع می پردازیم.

الف)اصل 81 قانون اساسی

ای اصل بیان می دارد: «دادن امتیاز تشکیل شرکت ها و موسسات در امور تجاری،صنعتی،کشاورزی،معادن و خدمات به خارجیان مطلقا ممنوع است».یکی از اساسی ترین موانع سرمایه گذاری خارجی همین اصل است.شورای نگهبان قانون اساسی تفاسیر متعددی از این ارائه نموده تا به تعدیل هرچه بیشتر آن کمک کند.جمع این تفاسیر بطور خلاصه عبارت است از:

آن دسته از شرکت های خارجی درگیر در فعالیت های تجاری با دولت ایران،اجازه فعالیت در ایران خواهند داشت.
مشارکت خارجی در بخش خصوصی مشروط بر اینکه سهم آنها بیش از 49 درصد کل سرمایه نباشد.
ثبت شرکت های خارجی بدون نیاز به یک قرارداد با دولت و ایجاد بانک های خارجی و شرکت های بیمه در مناطق آزاد تجاری مجاز است.
انحصار اصل 81 قانون اساسی با تصویب قانون تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی ،شکسته شد.در بند ج ماده 2 این قانون «امتیاز»تعریف شده و هرگونه سرمایه گذاری خارجی که موجبات انحصار را برای سرمایه گذار خارجی فراهم کند ممنوع شد.همچنین در بند د همین ماده میزان سرمایه گذاری خارجی تعیین شده است.قانونگذار به سرمایه گذار خارجی این امکان را می دهد تا در هر بخش اقتصادی تا 25 درصد و در هررشته تا 35 درصد سرمایه گذاری نماید.همچنین در سال 1376 قانون «اجازه ثبت شعب یا نمایندگی شرکت های خارجی» باز هم اصل 81 را تعدیل نمود و این امکان را برای سرمایه گذاران خارجی فراهم کرد تا بتوانند با ثبت شعبه و یا نمایندگی امکان فعالیت در ایران را پیدا کنند.اخیرا نیز انحصار این اصل در حوزه  نفت شکسته شد و با نهایی شدن قراردادهای IPC  امکان حضور و سرمایه گذاری خارجی در حوزه نفت بیشتر فراهم شده است.

ب)اصل 44 قانون اساسی

این اصل نظام اقتصادی ایران را بر پایه سه بخش دولتی،تعاونی و خصوصی با برنامه ریزی منظم و صحیح استوار است.مانعیت اصل 44 قانون اساسی تا حدودی با ابلاغ سیاست های کلی اصل 44 برطرف شده است اما همچنان در مورد صنایع بزرگ انحصار دولتی مانع ورود سرمایه گذار خارجی است.قانون حمایت و تشویق سرمایه گذاری خارجی نیز صرفا جواز سرمایه گذاری مستقیم خارجی را در بخش هایی امکان پذیر دانسته که بخش خصوصی امکان سرماسه گذاری در آن را دارد.

ج)اصل 139 قانون اساسی

این اصل بیان می دارد صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی از طریق داوری در مواردی که طرف دعوا خارجی باشد منوط به تصویب هیات وزیران و مجلس است.مانعیت این اصل در سرمایه گذاری خارجی از آنجایی ناشی می شود  که سرمایه گذار خارجی معمولا با دادگاهها و قوانین ملی میانه خوبی ندارند و ترجیح می دهند حل اختلاف و دعاوی ناشی از اجرای قراردادهای تجاری بین المللی از طریق قواعد تجاری  بین المللی و اصول و مقررات تجارت بین الملل که کم هزینه تر و سریعتر صورت می گیرد انجام شود.گنجاندن  شرط موضوع این اصل در قراردادهای سرمایه گذاری خارجی مانع جدی در تشویق آنها برای سرمایه گذاری در ایران است.حتی ایجاد مناطق آزاد و ویژه اقتصادی نیز نتوانست این اصل را تعدیل نماید زیرا از حیث حاکمیت قانون اساسی در قلمرو مکانی تفاوتی میان مناطق ویژه و سایر مناطق نیست.   

3- موانع سياسي

طی سال‌های اخير، در كنار و همراه با جهاني شدن اقتصاد و تجارت، بررسي ريسك‌ سياسي نيز اهميت روزافزون يافته است. سرمايه‌گذاران خارجي و همچنين دولت‌ها در كشورهاي ميزبان به اين بررسي توجهي خاص نشان مي‌دهند. براي دولت‌ها، علت اصلي و اساسي بررسي زمينه‌هاي ريسك سياسي، اين است كه موفقيت خويش را در طلب سرمايه خارجي، تضمين و در صورت امكان با هزينه كمتري شركت‌هاي فرامليتي را به سرمايه‌گذاري در كشور خود تشويق كنند. علت توجه شركت‌هاي سرمايه‌گذار به بررسي ريسك سياسي نيز روشن است. سرمايه‌گذاران مي‌كوشند با اطمينان خاطر بيشتري از سرمايه‌گذاري در كشوري ديگر بهره‌مند شوند بر خلاف نگرشي كه در چند دهه پيش وجود داشت، امروزه كمتر كشوري در جهان است كه با همه توان براي جذب سرمايه خارجي نكوشد. رقابت و مسابقه‌اي بي‌امان براي جلب سرمايه خارجي در جريان است كه توفيق در آن نه تنها از ديدگاه دولتمردان كه حتي از ديد شهروندان عادي نيز بازتاب مقبوليت سياست‌ها و جذابيت فضاي اقتصادي و سياسي است. سرمايه‌گذاران خارجي براي برآورد امكانات بالقوه سودآوري در يك سرزمين تازه، به ارزيابي امنيت سرمايه و سودهاي به دست آمده نيز مي‌پردازند و برخلاف ديدگاهي كه گاه تبليغ مي‌شود، شركت‌هاي چند مليتي، بادقت و وسواس بسيار دست به اين نوع سرمايه‌گذاري‌ها مي‌زنند در مناطقي كه شرايط كلي به نظر شركت‌هاي سرمايه‌گذار جذاب مي‌آيد، براي نمونه در آمريكا و اتحاديه اروپا، سرمايه‌گذاري شركت‌هاي چند مليتي چشمگير است و اما در جوامع ديگر كه به درست و يا نادرست اين ارزيابي مثبت از آنها وجود ندارد، كوشش دولتمردان ناموفق مي‌ماندبه ديگر سخن، در خصوص سرمايه‌گذاري مستقيم خارجي، اولين و مهمترين قدم براي موفقيت رونق اقتصادي كشوري است كه مي‌خواهد سرمايه جلب كند.

به منظور هرچه بهتر شدن شرايط سرمایه‌گذاری پيشنهاد‌هايي كلي براي كشور‌ها ارائه مي‌شود:

برقراري كامل امنيت اقتصادي و قضايي در كشور.
مبارزه جدي با فساد اداري و مالي
اجراي سياست‌هاي آزادسازي و خصوصي‌سازي به صورت برنامه‌ريزي شده، كاملا تدريجي و با حضور سرمايه‌گذاران خارجي، يعني سرمايه‌گذاران خارجي نيز در برنامه‌هاي خصوصي‌سازي سهيم باشند.
 اعمال سياست‌هاي شفاف اقتصادي، اصلاح ساختار اقتصاد و تعهد به اقتصاد بازار.
ايجاد سياست‌هاي هماهنگ پولي و مالي، كنترل كسري بودجه و تورم و استقرار يك رژيم باثبات ارزي به عنوان شاخص‌هاي سلامت اقتصاد كشور.
 ايجاد زيرساخت‌هاي فيزيكي مناسب نظير سيستم ارتباطي، راه، بندر و فرودگاه به خصوص در مناطق آزاد.
برقراري روابط ديپلماتيك قوي در عرصه جهاني، عضويت در مجامع بين‌المللي، انعقاد پيمان‌هاي چندجانبه سرمايه‌گذاري و پرهيز از تنش در مناسبات بين‌المللي به منظور جلب اعتماد سرمايه‌گذاران خارجی.
مشخص شدن جايگاه مالكيت خصوصي و محترم شمردن آن.
 برقراري وضعيت مناسبي كه در آن شركت‌هاي داخلي بتوانند به صورت مستقيم وارد مذاكره با سرمايه‌گذاران خارجي شوند.
10-اصلاح قانون كار به گونه‌اي كه آزادي عمل بيشتري به كارفرما داده شود تا در صورت مواجه شدن با عدم كارايي كارگر، بتواند وي را از كار بركنار كند.

1-قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی

2-آيين‌نامه اجرايي قانون تشويق و حمايت سرمايه‌گذاري خارجي

«موانع سرمایه گذاری خارجی» دکتر محمود باقری

1- کارشناس ارشد حقوق تجاری اقتصادی بین المللی.کارشناس و مشاور حقوقی مجموعه شرکت های نفتیIPS  پاکستان.

2-کارشناس ارشد حقوق خصوصی.

بسم الله الرحمن الرحیم

« کانون وکلا و عرضه خدمات حقوقی بین المللی در چارچوب گاتس»

مرتضی قیصری و آرزو سلیمانی وکلای پایه یک دادگستری

تحولات جهانیِ چند دهه گذسته در عرصه تجارت بین الملل،موجبات حضور فعالتر اشخاص حقوقی را در این عرصه بیش از پیش فراهم نموده است.این موضوع فعالان تجاری را بر آن داشت تا اندیشه صادرات خدمات خود را به موازات کالاهای تجاری در سر بپرورانند تا جایی که سازمان جهانی تجارت برای ساماندهی تجارت خدمات نیز موافقت نامه عمومی تجارت خدمات(GATS) را تصویب نمود.موسسات حقوقی نیز از این قافله عقب نماندند و با ایجاد و گسترش R AND D به شناسایی و صادرات خدمات حقوقی خود در خارج از مرزهای متبوع شان پرداختند.

در این میان ایران نیز همواره در تلاش برای پیوستن به سازمان جهانی تجارت بوده است و قانونگذار در تصویب قوانین تا حدود زیادی تلاش کرده تا اصول بنیادین سازمان جهانی تجارت را مدنظر قرار دهد؛اما نهادهای صنفی ایران مانند کانون وکلا که نه تنها دارای شخصیت حقوقی است بلکه می تواند مرکز اصلی و موثر در صادرات خدمات حقوقی  باشد،تا کنون اقدام موثری درجهت هماهنگ سازی خود با اقتصاد باز آینده نکرده است.

اشخاص حقوقی که در صدد گسترش فعالیتهای خود در زمینه تجارت خدمات حقوقی هستند،باید اولین قدم را در راستای ایجاد سیستم تحقیق و توسعه بردارند.محققین و پژوهشگران مهمترین عوامل در پیش برد اهداف بلند مدت اشخاص حقوقی محسوب می شوند.بررسی ضرورتهای اولیه در تغییرات بنیادین و بدست آوردن انچه که کانون وکلا در راستای صدور خدمات حقوقی بین المللی در چهارچوب گاتس به آن نیاز دارد،مستلزم داشتن نهاد R & D  است که کانون تا این زمان از آن بی بهره مانده است.

داشتن کمیسیون تحقیق و توسعه اولین قدم در ورود به دنیای صادرات خدمات بین المللی حقوقی است.مسلما سازمانها و نهادهای حقوقی و کانون های وکلای دیگر کشور های عضو سازمان جهانی تجارت ،با الحاق ایران به این سازمان ،به صدور خدمات حقوقی خود به ایران اقدام می کنند.و اگر کانون وکلا در عرصه رقابت بین المللی در خدمات حقوقی ،همسو با دیگر کشورهای عضو عمل نکند،مطمعنا در حد یک نهاد صنفی باقی خواهد ماند.

اهمیت موضوع

منافع ناشی از اقتصاد باز و آزادسازی تجاری قطعا در آینده ای نزدیک و چه بسا در حال حاضر اشخاص حقوقی را بر آن داشته تا در تکاپوی به روز رسانی سازمانی و اطلاعاتی خود در حد نیاز جامعه جهانی باشند.گاتس سندی است که چارچوب مذاکرات خدمات در سازمان جهانی تجارت،از جمله خدمات حقوقی را ارائه می دهد و این سازکار نه تنها به دنبال آزادسازی بیشتر خدمات حقوقی است بلکه تحولات ممکن در زمینه نظام های مقرراتی در سطح بین المللی را نیز مورد بررسی قرار داده است.لذا ضرورت دارد تا کانون وکلا نیز در سطح دیگر همتایان خود پیش رود و یا حتی با انعقاد موافقتنامه هایی با کانون های وکلای دیگر کشورهای عضو سازمان جهانی تجارت و با ایجاد جوینت ونچر به صادرات خدمات حقوقی در سطح بین المللی  اقدام نماید.

اهداف و اجزای گاتس

در بند دوم موافقتنامه گاتس هدف اصلی این موافقتنامه اینچنین بیان شده است که:

« با آرزوی ایجاد چارچوب چندجانبه در مورد اصول و قواعد تجارت خدمات به منظور گسترش چنین تجارتی در شرایط توام با شفافیت و آزادسازی تدریجی به عنوان وسیله ای برای پیشبرد رشد اقتصادی همه طرفهای تجاری و توسعه کشورهای در حال توسعه».

به عبارت دیگر هدف اصلی گاتس تشویق و ارتقاء آزادسازی تدریجی خدمات به منظور رسیدن به رشد اقتصادی یکسان در همه کشورهای عضو است.هدف از این نوشته مطالعه ساختاری گاتس نیست اما برای روشن تر شدن لازم است اجزای موافقتنامه گاتس بطور خلاصه بررسی گردد.

گاتس از سه بخش کلی تشکیل شده که شامل مفاهیم کلی،تعهدات خاص و ضمایم گاتس است.در قسمت مفاهیم ،اصول و قواعد موثر بر تجارت خدمات مانند اصل رفتار کامله الوداد و اصل رفتار ملی بیان شده است.در قسمت تعهدات خاص فهرستی از خدمات مختلف که اشخاص حقوقی می توانند ارائه کنند آمده است و در قسمت ضمایم نیز اصول و قواعدی را که برای برخی از خدمات خاص ضرورت داشته آورده است.

مفهوم خدمات

خدمات دارای یک مفهوم عام است و شامل مجموعه گسترده ای از خدمات می شود.بر خلاف کالا که غالبا ملموس است، خدمات دارای ویژگی ناملموس بودن و غیرقابل روئیت بودن هستند.در واقع گفته شده است که خدمات « آن چیزی است که قابل خریداری است اما ملموس نیست».

سازمان جهانی تجارت ،خدمات را به 12 دسته تقسیم نموده است که شامل خدمات بازرگانی (حرفه ای و رایانه)،خدمات ساختمان و خدمات مهندسی مرتبط با آن ،خدمات ارتباطات،خدمات توزیع،خدمات آموزش و غیره می باشد.خدمات حقوقی در زیر مجموعه خدمات بازرگانی که شامل خدمات حرفه ای نیز می شود،قرار می گیرد.مبنای این تقسیم بندی تعهدات حقوقی کشورها است و بر خلاف تجارت کالا ،کشورها برای تعریف دامنه فعالیت خود اختیارات بیشتری دارند.

مفهوم تجارت خدمات حقوقی

در موافقتنامه گاتس هیچ تعریفی از خدمات حقوقی نشده است،اما دبیرخانه سازمان جهانی تجارت در این مورد اظهار داشته است که:

«تعریف گسترده از خدمات حقوقی شامل خدمات مشاوره و نمایندگی،همچنین کلیه فعالیت های مربوط به رسیدگی قضایی(قضات،کارمندان اداری دادگاه،دادستان،وکیل مدافع و غیره) خواهد بود.البته این جنبه دوم مطابق شق ج بند 3 ماده 1 موافقتنامه گاتس در حوزه اعمال خدمات دولتی است که در اغلب کشورها در اعمال اختیارات دولتی ارائه می شود و به نحو موثری از حیطه موافقتنامه مستثنی شده است،گاتس هرگونه خدمات مشاوره و نمایندگی در حوزه حقوق و آیین دادرسی را پوشش می دهد.»

روشهای تجارت خدمات حقوقی

بر خلاف تجارت بین المللی کالا که مستلزم جابه جایی فیزیکی کالا است،تجارت بین المللی خدمات حقوقی می تواند به طرق گسترده تری صورت پذیرد.سازمان جهانی تجارت برای تجارت بین المللی خدمات راهکارهای مختلفی را ارائه نموده که می توان به چهار دسته تقسیم نمود:

• روش اول: عرضه خدمات از طریق عبور از مرز:

 در زمینه خدمات حقوقی کانون وکلا می تواند خدمات حقوقی خود را از طریق فاکس،پست یا پست الکترونیکی از کشور مبدا به کشور مقصد عرضه کند.لازمه این موضوع داشتن کمسیونی تخصصی خدمات حقوقی بین المللی است.

• روش دوم:جابه جایی مصرف کنندگان به کشور تولید کننده خدمت(مصرف در خارج):

این روش مستلزم آن است که یک شخصی از خارج کشور از خدمات حقوقی کانون وکلا استفاده کند که غالبا برای خدمات حقوقی در زمینه سرمایه گذاری و مهاجرت است.

• روش سوم:استقرار دائمی نمایندگی کانون وکلا در کشور محل عرضه خدمات حقوقی:

در این خصوص لازم است کانون وکلا با تاسیس نمایندگی و یا واحد معاضدت در کشور مقصد،خدمات حقوقی خود را در معرض مصرف کنندگان خارجی قرار دهد.

• روش چهارم:حرکت موقت اشخاص حقیقی به دیگر کشورها به منظور ارائه خدمات حقوقی در کشور دیگر:

این روش شامل موردی است که یک وکیل به نمایندگی کانون وکلا برای ارائه خدمات حقوقی به کشور دیگر سفر کند.

کانون وکلا با داشتن کمیسیون خدمات حقوقی بین المللی می تواند به راحتی این چهار روش را مدیریت کند.البته قبل از هر چیز وجود کمیسیون تحقیق و توسعه از مقدمات واجب عرضه بین المللی خدمات حقوقی خواهد بود.

موانع و مشکلات تجارت بین المللی خدمات حقوقی

 کانون وکلا برای حضور موثر در عرصه رقابت جهانی تجارت خدمات حقوقی بین المللی باید با یک مانع اصلی را از سر راه بردارد.آن مانع عبارت است از محلی بودن اطلاعات دانشگاهی وکلا.

منظور از محلی بودن این است که حقوق و حرفه وکالت همواره در چاچوب داخلی تقسیم بندی و تعیین می شود و یک وکیل نماد قانون ملی کشور متبوع خود است.کانون وکلا باید با برگزاری آزمونهای تخصصی و فراهم آوردن امکان بورس تحصیلی ،به جذب وکلای متخصص در زمینه های مختلف بین المللی اقدام نماید.

صاحب نظران و محققینفبرخی دیگر از موانع را شناسایی و بیان نموده اند که بطور کلی می توان به ده دسته تقسیم نمود؛این موانع عبارتند از:

1. محدودیت های قانونی در تاسیس نمایندگی،شعبه یا دفتر کانون وکلا در خارج
2. موانع موجود در سرمایه گذاری های مشترک بین کانون های وکلای کشور ها
3. محدودیت های استخدامی در مورد حقوقدانان محلی
4. محدودیت های تعدادی در مورد حقوقدانان خارجی
5. محدودیت های غیر ضروری در صدور مجوز
6. به رسمیت نشناختن صلاحیتها
7. نبود شفافیت در نظام ها و فرایند های مقرراتی
8. الزامات اقامت دائمی
9. الزامات فارغ التحصیل بودن وکلا از دانشگاههای داخلی
10. الزامات دست و پاگیر صدور روادید

بطور خلاصه اگر بر این باور هستیم که کانون وکلا به عنوان بزرگترین نهاد حقوقی و وکالتی باید در تمام عرصه ها پیشتاز باشد،باید به به حیات بین المللی آن نیز توجه کنیم به عبارت دیگر هیچ نهاد و شخصیت حقوقی نمی تواند خود را از تحولات اقتصاد بین المللی جدا پندارد.شاید منتقدین بر این باور باشند که کانون وکلا یک نهاد صنفی است نه یک بنگاه اقتصادی،اما وجود رابطه بین تحولات اقتصادی با این نهاد صنفی هیچ گاه قابل اغماض نیست.تحلیل اقتصادی عملکرد کانون وکلا بخوبی نشان خواهد داد که با پیوستن ایران به سازمان جهانی تجارت ،در صورتی که کانون وکلا همسوی با تجارت بین المللی خدمات حقوقی به پیش نرود کارایی خود را در حد یک نهاد صنفی ادامه خواهد داد.  

مفهوم انحصار و انواع آن از دیدگاه حقوق  اقتصادی

مرتضی قیصری و آرزو سلیمانی وکلای دادگستری

Monopoly یا انحصار یکی از موضوعات علم اقتصاد است که حقوق با ابزارهای الزام آور خود آن را محدود ،کنترل و یا از بین می برد.یکی از نهادهای حقوقی که اخیراً موضوع حقوق و اقتصاد قرار گرفته است،کانون وکلای دادگستری است که به گفته ی منتقدان انحصارگرایانه عمل می کند.ضرورت درک واقعی چنین مفهومی مستلزم بررسی انواع انحصار از دیدگاه حقوق اقتصادی است تا عمل ضد رقابتی انحصار در موردهای مختلف آن مورد بررسی قرار داده و محرز کند که آیا هر نوع انحصاری لزوماً ضد رقابتی است ؟آیا انحصار با انحصارگرایی مفهومی یکسان دارد ؟و کدام یک ضد رقابتی تلقی می گردد؟

در علم اقتصاد ،انحصار به وضعیتی تعریف می شود که سهم یک یا چند بنگاه یا شرکت تولیدکننده کالا و یا خدمات از عرضه و تقاضای بازار به میزانی باشد که قدرت تعیین قیمت و یا مقدار را در بازار داشته باشد یا ورود بنگاه های جدید به بازار یا خروج از آن را با محدودیت مواجه کند .

این یک تعریف کلی و اقتصادی از مفهوم انحصار است.همانطور که از تعریف بر می آید لازمه ی تحقق انحصار ،وجود چند بنگاه اقتصادی هم عرض است که در یک نوع کالا و یا خدمت فعالیت می کنند.در چنین وضعیتی اگر بنگاهی بیشترین سهم بازار یا به عبارتی قدرت بازاری را در دست بگیرد و مانع از ورود رقبای جدید به بازار شود انحصارگر خوانده می شود.اما مفهوم انحصار و انحصارگرایی دو موضوع متفاوت است .مرحله ی انحصار گاهی به موجب قانون ایجاد می شود و گاهی به لحاظ طبیعت یک خذدمت و یا فعالیت ،فقط یک نهاد به صورت منحصر می تواند آن را انجام دهد.مصداق این نوع انحصار که انحصار قانونی خوانده می شود انحصار شرکت دخانیات است که قانونگزار به موجب قانون آن را در اختیار دولت قرار داده بود و در حالت دوم انحصار که انحصار طبیعی خوانده می شود می توان از انحصار بورس و یا کانون وکلای دادگستری نام برد.در این دو نوع انحصار که مورد تایید قانونگزار نیز واقع شده است ضرورت هایی وجود دارد که اجازه نمی دهد نهادی هم عرض در موضوع انحصاری ،فعالیت کند.در واقع اقتضای فعالیت کانون وکلا به عنوان یک نهاد انحصاری لازمه ی تایید استقلال وکیل به عنوان بازوی دفاعی تلقی می گردد.حال اگر در نتیجه ی چنین انحصاراتی و در عمل انحصارگرایی به وجود بیاید این عمل ،ضد رقابتی تلقی نمی گرددو حتی بنای عقلای عالم هم این عملکرد را می پذیرد پس می توان نتیجه گرفت هر نوع انحصاری لزوماً ضد رقابتی نیستو رقابت پذیری در ذات برخی تصدی گری ها وجود نداردو بالعکس وجود رقابت در آن مقام به ضرر بازار ،منافع اجتماعی و حقوق شهروندی است.عملکرد منحصر کانون وکلا در برگزاری آزمون و جذب کارآموز وکالت،به لحاظ وظیفه ی ذاتی و طبیعی کانون وکلا و انتخاب وکیل است.به عبارت بهتر عمل انتخاب وکیل و برگزاری آزمون و تعیین میزان ظرفیت در انتخاب وکیل به گونه ای است که صرفاً باید توسط یک نهاد تصمیم گیری و اجرا گردد زیرا ذات این عمل به نحوی است که باید منحصراً توسط یک نهاد مدنی صورت پذیرد.

اما ممکن است سوال شود چه نوع انحصاری ضد رقابتی تلقی می گردد؟در پاسخ به این سوال باید بیان داشت،هرگاه انحصار به صورت نامتعارف باشد یعنی در دو دسته ی انحصار طبیعی و قانونی قرار نگیرد ضد رقابتی و خلاف قانون است و نیز اگر سوء استفاده از  موقعیت انحصار در انحصار قانونی یا طبیعی صورت پذیرد این عمل نیز ضد رقابتی و قابل طرح در شورای رقابت است.

مفهوم استقلال در مورد کانون وکلا ،مربوط به مرحله ی وجودی کانون وکلا است و نباید این مفهوم را با انحصار طبیعی که در مرحله ی تصمیم گیری و اجرای آن نهاد است یکی دانست.آنچا که قانونگزاراز کانون وکلا به عنوان نهادی مستقل نام می برد منظور نهادی منحصر در جذب کارآموز وکالت بر اساس معیارهای قانونی و نیاز بازار است.این نحوه ی عملکرد لازمه ی نهادی مستقل و منحصر در جذب وکیل است و هیچ گونه ارتباطی با مفهوم انحصارگرایی ندارد.این بحث آنچنان عقلی است که عدم پذیرش آن ،ذهن را به مفاهیم جهل و وهم سوق می دهد.

دفتر وکالت الکترونیک

مرتضی قیصری نجف آبادی

وکیل پایه یک دادگستری

با شروع دولت الکترونیک ،تمام سازمان ها و موسسات دولتی و عمومی موظف به طراحی و اجرای سامانه های الکترونیکی شدند که سهولت انجام امور اداری را برای ارباب رجوع فراهم کند.قوه قضاییه هم از قافله الکترونیکی شدن عقب نماند و به طراحی و اجرای سامانه خدمات الکترونیک قضایی پرداخت.کانون وکلا نیز اخیرا درگاه خدمات الکترونیکی برای وکلا ایجاد و راه اندازی نمود که تا حدودی سهولت برای همکاران وکیل در بهره مندی از خدمات کانون فراهم گردید.این تحول زمینه را برای به سمت جلو حرکت کردن این سامانه در کانون وکلا به خوبی فراهم آورد تا جایی که می توان فرم های وکالت الکترونیکی  دادگستری را در این سامانه طراحی و اجرا نمود و به عبارتی سامانه واحد در اعطای وکالت به وکلا از طریق موکلین دارای شرایط خاص فراهم نمود.

اینترنت و شبکه های اجتماعی و اپلیکیشن ها این امکان را برای مشاغل مختلف فراهم کرده است تا در هر منطقه از دنیا با مشتریان خود در ارتباط باشند و به اصطلاح بیزینس خود را مدیریت کنند،وکلا هم از این مقوله بهره می برند و در حال حاضر از طریق همین وسایل الکترونیکی و بدون نیاز به حضور موکل در دفتر،مدیریت مربوط به موکلین خود را انجام می دهند.شروع این شیوه های نوین در مدیریت کسب و کار نیازمند ابزارها و زیرساخت هایی است که کانون وکلا باید به فکر ایجاد آن باشند .یک وکیل از زمانی که با موکل آشنا می شود تا زمانی که پرونده به نتیجه برسی بارها مجبور است با موکل خود دیدار کند حتی ممکن است موکل ایرانی مقیم خارج از کشور باشد و امور حقوقی و قضایی خود را به وکیل بسپارد یا موکلین از شهرهای مختلف ایران باشند که در هر دو صورت مشکلاتی برای حضور فیزیکی در دفتر وکیل برای آنها وجود خواهد داشت خصوصا در مواردی که فوریت امر ایجاب کند وجود یک سامانه الکترونیکی به عنوان دفتر مجازی وکیل توجیه بیشتری پیدا خواهد کرد در این خصوص نقش کانون وکلا در طراحی و اجرای سامانه پیشرفته الکترونیکی که وکیل و موکل را در یک دفتر وکالت مجازی رو به روی هم بنشاند پررنگ تر می شود .این یکی از ضروری ترین نیازهایی است که اصل سرعت ایجاب کننده و ایجادکننده آن است.دسترسی فوری و بدون تشریفات ایرانیان در سراسر دنیا به وکلای ایرانی و تنظیم وکالت های های دادگستری به صورت الکترونیک نیازی است که امروزه بیش از پیش مورد توجه همکاران و ایرانیان خارج از کشور قرار گرفته است.پیشنهاد ما در این نوشته ،طراحی و راه اندازی سامانه الکترونیک دفتروکالت است با کلیه امکاناتی که یک وکیل در تبادل اطلاعات با موکل و اخذ وکالتنامه از وی به آن نیاز دارد.سامانه ای که نیاز به توافق کانون وکلا با دیگر نهادهای مرتبط از جمله وزارت امور خارجه و قوه قضاییه دارد .در صورت طراحی و راه اندازی چنین سامانه ای افراد خارج از کشور برای اخذ وکیل دادگستری در ایران مجبور نیستند فرایند معمول و شاید در برخی موارد زمان بر وکالت دادن از طریق سفارت و یا دفاتر حفاظت منافع را پیگیری کنند و صرفا با مراجعه به سایت کانون می توانند نسبت به تبادل اطلاعات و امضای وکالتنامه الکترونیک اقدام کنند و وکیل نیز امکان ارسال وکالتنامه الکترونیکی را به دفاتر خدمات الکترونیک قضایی به سهولت در اختیار خواهد گرفت.

تئوری طراحی و اجرای چنین سامانه ای نیاز به تحقیق و مطالعه دارد اما ضروری است که این موضوع به عنوان یک پیشنهاد کاربردی در هیات مدیره کانون وکلای دادگستری مرکز مطرح و بررسی گردد.     

« مرور زمان در جرم کلاهبرداری به عنوان مصداق بارز جرایم تعزیری با توجه به قانون مجازات اسلامی مصوب 1/2/1392»

مرتضی قیصری نجف آبادی

وکیل پایه یک دادگستری

در راستای تحقق عدالت کیفری و افزایش کارایی مجازاتها،قانون مجازات اسلامی در تاریخ 1/2/1392 تغییر کرد.یکی از موضوعات بحث برانگیز در قانون مجازات اسلامی جدید مبحث مرورزمان در جرایم تعزیری خصوصا کلاهبرداری است.

در قانون جدید جرایم تعزیری مشمول مرور زمان قرار گرفته اند؛بعضی مانند ارتشاء،اختلاس،پولشویی و ... بطور صریح و برخی دیگر مانند کلاهبرداری به صورت غیر صریح که منجر به ایجاد اختلافات فنی در رویه قضایی در رسیدگی به این عنوان مجرمانه شده است.در این نوشته به این نکته می پردازیم که آیا اساسا کلاهبرداری  به عنوان یک جرم تعزیری منصوص شرعی می تواند مشمول مرور زمان قرارگیرد؟و آیا در قانون جدید قانونگذار مرورزمان در کلاهبرداری را پیش بینی نموده است؟این موضوع را با ذکر یک مورد عملی مورد بررسی قرار می دهیم.

آنچه که در فقه اسلامی مسلم است عدم شمول مرورزمان در جرایم منصوص شرعی است.زیرا در فقه این جرایم جنبه خصوصی داشته و متعلق حق الناس است.در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 در مواد 173 و 174 این موضوع مورد نظر قانونگذار قرار گرفته و صرفا جرایم بازدارنده و اقدامات تامینی تربیتی را مشمول مرورزمان5،3 ،10 ساله می داند.از دیدگاه عدالت کیفری و کارایی مجازاتها نیز باید جرایم تعزیری مشمول مرور زمان قرار نگیرند.

با این وجود قانونگذار طیف گسترده ای از جرایم تعزیری را در قانون جدید مجازات اسلامی مشمول مرور زمان قرار داده است.در ماده 109 این قانون چنین بیان شده است که :«جرایم ذیل مشمول مرور زمان تعقیب ،صدور حکم و اجرای مجازات نمی شود:

الف) جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی

ب)جرایم اقتصادی شامل کلاهبرداری و جرایم موضوع تبصره ماده 36 این قانون با رعایت مبلغ مقرر در آن ماده.

پ)جرایم موضوع قانون مبارزه با مواد مخدر.»

در ماده 36 این قانون قانونگذار با بیان 13 عنوان مجرمانه قید مالی یک میلیارد ریال را بیان نموده است.در جمع مواد 109 و 36 این قانون ،هرگاه در جرایم تعزیری مبلغ مورد جرم بیش از یک میلیارد ریال باشد جرم تعزیری مشمول مرور زمان قرار نخواهد گرفت و هرگاه یک میلیارد ریال یا کمتر از آن باشد مرور زمان بر آن سرایت خواهد نمود.نتیجه ای که ذهن حقوقدان را با چالش مواجه می کند و اصول حقوقی اسلامی را خدشه دار می نماید.

اما نهایتا در توجیه عملکرد قانونگذار در خصوص شمول مرور زمان بر جرایم تعزیری بنابر نظر اساتید محترم حقوق کیفری میتوان چنین استدلال نمود که مجازات متعلق به جامعه است و منفعت آن برای جامعه تعیین کننده میزان کارایی مجازات می باشد؛پس هرگاه جامعه به علت گذشتن زمانی طولانی ،جرم ارتکابی را فراموش می کند دادگستری دیگر حق احیای مجدد آن را ندارد.به عبارت دیگر در پس عملکرد قانونگذار یک سیاست اجتماعی برگرفته از مکتب فایده اجتماعی نهفته است.این مبنا اگرچه با اصول حقوقی کامن لو سازگار است اما در حقوق ایران استناد به آن خالی از اشکال نیست؛زیرا مبنای حقوق کیفری ایران غالبا مبنای فقهی و اسلامی است که در آن مرورزمان ،تعلیق و تعویق را در جرایم منصوص شرعی ممنوع می داند.ایرادی که شورای نگهبان از آن گذشته است.!ای مسئله در آینده ایجاد وحدت رویه را می طلبد.

در یکی از پرونده هایی که اخیرا در شعبه 7 بازپرسی دادسرای ناحیه 3 تهران مطرح گردید،در سال 1371 شخصی به نام حسن.ف اقدام به گشودن حساب بانکی به نام شخصی غیرواقعی بنام نوبهار.ف می نماید.یکی از این چکها که در سال 1371 صادر گردیده توسط دارنده آقای مجتبی .م در سال 1392 برگشت شده و کاشف به عمل می آید که حساب متعلق به صادر کننده نبوده است.دارنده این چک اقدام به طرح دعوای حقوقی و مطالبه وجه آن می نماید که به علت عدم وجود شخصی به نام نوبهار.ف عملا رای دادگاه قابلیت اجرایی نمی یابد.در مرحله بعد دارنده چک اقدام به طرح دعوای کیفری می نماید و شعبه 7 بازپرسی دادسرای ناحیه 3 تهران به استناد بند ب ماده 109 و ماده 36 قانون مجازات جدید و با توجه به اینکه مبلغ چک زیر یک میلیارد ریال بوده کلاهبرداری را مشمول مرورزمان دانسته و قرار موقوفی تعقیب صادر می نمایند.استدلال این شعبه به این ترتیب است که قسمت دوم بند ب ماده 109 به قسمت اول آن نیز سرایت می کند.یعنی به «کلاهبرداری» و «سایر جرایم اقتصادی»؛و در واقع «و» عطف عامل چنین استدلالی شده است.

دراعتراض به قرار صادره پرونده به شعبه 1048 دادگاه عمومی کیفری تهران ارجاع گردید.در لایحه اعتراضی تقدیمی به این شعبه محترم استدلال گردید که کلاهبرداری نباید مشمول مرورزمان قرار گیرد زیرا:

1- تعزیرات منصوص شرعی نباید مشمول مرور زمان قرار گیرد.کلاهبرداری در فقه تحت عنوان احتیال نام برده شده است و مرورزمان بر آن جاری شدن فاقد وجاهت شرعی است.خصوصا اینکه این جرم از مصادیق اکل مال به باطل است.

2- در صورت شک احتمالی در قانون جدید در خصوص موضوع مرورزمان در جرایم تعزیری ،اصل بر عدم شمول حکم نسبت به موضوع است نه اصل برائت یا اصل تفسیر قانون به نفع متهم.خصوصا اینکه با توجه به سبقه ی شرعی ،شک جایز نیست.

3- اگر قانون گذار تمایل به شمول مرور زمان بر کلاهبرداری داشت آن را در تبصره ماده 36 و در زمره سایر جرایم بیان می نمود؛خصوصا اینکه از جرایم هم رتبه کلاهبرداری مانند ارتشاء و اختلاس در ماده 36 صراحتا نام برده است.

4- سبک نگارش ماده 109 به عدم شمول مرورزمان بر کلاهبرداری دلالت دارد و قانونگذار در بند ب در صدد شمارش جرایم اقتصادی است.

5- از نظر تحلیل اقتصادی جرایم ،شمول مرورزمان بر جرایم تعزیری آن هم صرفا از جهت حفظ حقوق جامعه موجب از بین رفتن تعادل میان منافع جامعه و منافع شاکی خصوصی می گردد و بازار را دچار شکست می کند.نفع جامعه و نفع شاکی خصوصی باید در موقعیت «ناش» یا «تعادل» قرار گیرد.در صورتی که مرورزمان در جرایم تعزیری از جمله کلاهبرداری صرفا تامین کننده نفع جامعه به عنوان دارنده نفع نهایی در مجازاتها خواهد بود.پس هرگاه جرمی تعزیری صرفا به علت نفع جامعه مشمول مرورزمان قرارگیرد ونفع شاکی خصوصی به عنوان طرف اصلی و مستقیم جرم نادیده گرفته شوداز نظر تحلیل اقتصادی جرم هم فاقد کارایی اقتصادی در تامین نقطه تعادل میان منافع مختلف خواهد بود.خصوصا اینکه جامعه از عمل تک تک افراد نفع می برد.همچنین از نظر تحلیل اقتصادی جرم این مسئله مرورزمان منجر به کاهش بازدارندگی خواهد شد.زیرا عرضه مجازاتهای سنگین موجب کاهش تقاضا برای ارتکاب جرم خواهد شد.پس مرور زمان که به نوعی برداشتن مجازات است موجب کاهش عرضه مجازات و افزایش تقاضای ارتکاب جرایم کیفری می گردد.

نهایتا و با وجود دفاعیات انجام شده در دادگاه متاسفانه قاضی محترم شعبه 1048 دادگاه عمومی جزایی تهران در اقدامی عجیب قرار منع تعقیب صادر نمودند!شاید علت،نرسیدن به نتیجه مشخص در خصوص مرورزمان در کلاهبرداری بوده باشد.اما در حکم دادگاه که عینا در زیر خواهد آمد قرار منع تعقیب به علت عدم کفایت ادله اثباتی و مستندا به بند ن ماده 3 قانون تشکیل دادگاه عمومی و انقلاب صادر شده است! نکته جالب توجه در این رای این است که قاضی محترم قرار منع تعقیب را عینا تایید نموده است در حالی که قرار دادسرا موقوفی است!

قرار دادسرا

« در خصوص شکایت آقای مجتبی.م با وکالت آقای مرتضی قیصری نجف آبادی دایر بر کلاهبرداری آقای حسن.ف با مداقه در اوراق و محتویات پرونده نظر به اینکه از تاریخ بزه بیست و یک سال می گذرد موضوع مشمول مرور زمان شده مستندا به مواد 105 و بند ب از ماده 109 در خصوص بزه کلاهبرداری قرار موقوفی تعقیب صادر و اعلام می گردد.قرار صادره ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ قابل اعتراض از ناحیه شاکی در محاکم عمومی جزایی تهران می باشد.»

رای دادگاه

« در خصوص اعتراض شاکی آقای مجتبی.م با وکالت آقای مرتضی قیصری نجف آبادی نسبت به قرار منع تعقیب به شماره 46700027 -3/9/92 صادره از دادسرای ناحیه 3 تهران که نامبرده علیه آقای حسن.ف دائر بر کلاهبرداری و جعل و استفاده از سند مجعول طرح شکایت نموده و بازپرس محترم دادسرا به این استدلال که بلحاظ فقد ادله اثباتی قرار منع تعقیب را صادر و نامبرده در فرجه قانونی نسبت به قرار صادره اعتراض و بشرح مفاد لایحه اعتراضیه مثبوت به شماره 6700027-3/9/92 تقاضای فسخ قرار صادره را نموده دادگاه با توجه به اوراق و محتویات پرونده اعتراض شاکی را وارد ندانسته زیرا قرار صادره مطابق با اوضاع و احوال قضیه و منعکس در پرونده صادر گردیده ایراد و اعتراض موثر و مدللی که موجب نقض و گسیختن قرار معترض عنه را ایجاد نماید بعمل نیاورده لذا دادگاه ضمن رد اعتراض شاکی قرار معترض عنه مستندا به بند ن از ماده 3 از قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 15/4/1383 اصلاحیه بعدی آن عینا تایید می گردد.رای صادره قطعی می باشد.»  

اقدام قاضی محترم شعبه 1048 این سوال را به ذهن متبادر می کند که آیا رای صادره مجددا قابل اعتراض است یا می بایست اعاده دادرسی نمود؟مسلما با توجه به انقضای فرجه اعتراض، اعتراض مجدد به قرار صادره امکان پذیر نخواد بود و صرفا با اخذ مجوز از دیوان عالی کشور امکان اعاده دادرسی را می توان فراهم نمود.

همکاران گرامی در اجرای تخصص گرایی و علاقه ی خویش به اقدام عملی در این باره در کنار برگزاری جلسات در دفتر پذیرای نگاشته های همکاران هستم که این بار نیز مانند پیش آرزو سلیمانی و مرتضی قیصری دست به کار شده و نوشته ی زیر را پیش نهاده اند. چون تخصص و احاطه به موضوع ندارم نوشته را با هم خواهیم خواند و یاد خواهیم گرفت و اگر تجربه ی عملی در این راه داریم آن را به اشتراک خواهیم نهاد.

علی صابری

12 خرداد 98

شرحی مختصر در مسیولیت های کارگزار گمرکی

مرتضی قیصری و ارزو سلیمانی

مقدمه :

از آنجا که حق العمل کاران یا به تعبیر قانون امور گمرکی مصوب 1390 کارگزاران امور گمرکی نقش بسیار حساس در انجام تشریفات گمرکی در هر کشوری دارا هستند واگر در پی کسب منافع مادی از طریق غیر متعارف وگاه غیر قانونی باشند ممکن است ضربه ای جبران ناپذیر بر پیکره اقتصادی یک کشور وارد شود ضرورت واهمیت بررسی این بحث را نمایان میکند.در این نوشته ضمن بررسی اظهار خلافی که  توسط کارگزار گمرکی در روند انجام تشریفات گمرکی صورت می پذیرد( که این اظهار خلاف ممکن است به تخلف گمرکی وبعضا به جرم قاچاق منتهی شود) ازمشارکت ومعاونت کارگزار گمرکی در حدوث جرم قاچاق نیز غافل نمانیم.

تعریف کارگزار گمرکی :

مطابق ماده 128 قانون امور گمرکی "کارگزار گمرکی در گمرک به شخصی اطلاق می شود که تشریفات گمرکی کالای متعلق به اشخاص دیگر را به وکالت از طرف آنان انجام دهد.حدود اختیارات وکیل باید به تفکیک در وکالتنامه رسمی که توسط موکل در فرم نمونه ارائه شده توسط گمرک ایران تنظیم می شود،مشخص گردد.

کارگزار گمرکی باید پروانه مخصوص از گمرک ایران تحصیل نماید که این پروانه برای ترخیص کالا از کلیه گمرکهای کشور معتبر است."

طبق تعریف سازمان جهانی گمرک ،حق العمل کار شخصی است که ترتیب ترخیص گمرکی کالا را می دهد و مستقیماً به جای و از طرف شخص دیگر با گمرک در تماس است .

لیکن باید توجه داشت که حق العمل کاری با نمایندگی و وکالت تفاوت زیادی دارد،زیرا در نمایندگی عادی یا وکالت ،نماینده یا وکیل بنام آمر یا موکل خود عمل می کند در صورتی که حق العمل کار اغلب نام  آمر خود را کتمان می کند وحتی طرف معامله حق العمل کار نمی داند معامله برای کیست وفقط حق العمل کار را می شناسد.

از آنجا که کارگزار گمرکی نقش عمده ای در تنظیم اظهارنامه گمرکی دارد و اظهار وی ملاک عمل در فرایند ترخیص کالا قرار میگیرد،نوع و نحوه اظهار اثار حقوقی به همراه خواهد داشت که در ادامه به ان میپردازیم:

اظهارخلاف واقع :

مطابق بند الف ماده 1 قانون امور گمرکی اظهار کالا بیانیه ای کتبی یا شفاهی است که بر اساس مقررات این قانون اظهار کننده ،رویه گمرکی مورد نظر خود را درباره کالا مشخص می کند واطلاعات مورد نیاز برای اجرای مقررات گمرکی را ارائه می دهد.

همانطور که بیان شد کارگزار تشریفات گمرکی کالا را انجام می دهد و یکی از این تشریفات اظهار کالا است که ممکن است  در روند اظهار کالا توسط کارگزار تخلفاتی صورت گیرد که چه بسا در نهایت ،این امر مصداق قاچاق شود. جهت تبیین موضوع به موادی از قانون امور گمرکی اشاره میکنیم:

 ماده 108 قانون امور گمرکی :

قانون جدید امور گمرکی در ماده 108 مقرر می دارد "غیر از مصادیقی که در این قانون به عنوان قاچاق ذکر شده است کشف هر نوع مغایرت بعد از اظهار وقبل از ترخیص کالای ورودی از گمرک که موجب زیان مالی دولت گردد ومستلزم اخذ تفاوت وجوه متعلقه باشد علاوه براخذ ما به التفاوت ،با توجه به اوضاع واحوال به تشخیص رئیس گمرک جریمه ای از ده درصد (10%) تا صد درصد (100%) ما به التفاوت دریافت می شود."

تبصره 1-در صورتی که کشف مغایرت منجر به اخذ مابه التفاوت حقوق ورودی به میزانی بیش از پنجاه درصد (50%) حقوق ورودی کالای اظهار شده باشد علاوه بر اخذ ما به التفاوت "،حداقل جریمه ی ماخوذه نباید کمتر از پنجاه درصد (50%) باشد.

از آنجا که ماده مذکور از 2 جنبه عام بوده هر گونه مغایرتی را شامل می شود اعم از اینکه این مغایرت نشات گرفته از اظهار خلاف باشد یا مغایرت ناشی از اسناد ضمیمه اظهارنامه با کالا باشد .البته از سوی دیگر مغایرت مرتبط با اظهار خلاف شامل اظهار کالا توسط صاحب کالا یا نماینده قانونی وی که ممکن است همان کارگزار یا کارمند  کارگزار گمرکی  باشد.

البته تمام موارد فوق موکول به این امر است که مغایرت حادث شده قبل از ترخیص کالای ورودی از گمرک باشد ومهم تر از آن این است که این مغایرت موجب تضرر مالی دولت گردد. زیرا اگر اظهار خلاف صورت گرفته موجب تضرر مالی دولت نشود موضوع مصداق ماده 110 قانون امور گمرکی می شود.

ماده 110 قانون امور گمرکی:

مطابق این ماده "هرگاه در اظهارنامه هایی که برای ترخیص کالا تسلیم گمرک می شود مشخصات کالا برخلاف واقع اظهار شده باشد ولی این خلاف متضمن زیان مالی دولت نشود وکشف آن مستلزم اخذ تفاوت نباشد به تشخیص رئیس گمرک محل جریمه ای  که حداقل آن پانصد هزار (500000) ریال وحداکثر آن یک میلیون (1000000) ریال است اخذ وبا اجازه کتبی رئیس گمرک محل ،اظهارنامه تسلیمی اصلاح می شود."

موضوع مهم در این زمینه این است که قانونگذار چه تدابیری جهت مجازات کارگزار گمرکی پیش بینی کرده است که در ادامه به عنصر قانونی این موضوع پرداخته می شود:

بند اول ) مجازاتهای اظهار خلاف واقع مربوط به کارگزار گمرکی :

در قانون امور گمرکی سابق ماده 36در خصوص تخلفات کارگزاران گمرکی که در آن قانون به نام حق العمل کاران گمرکی شناخته می شدند می پرداخت وتصریح می نمود که رسیدگی به این تخلفات در کمیسیون مذکور در ماده 30 است ودر صورت ثبوت تخلف ،کمیسیون رای به ابطال موقت یادایم پروانه حق العمل کاری متخلف خواهد داد وتصمیم کمیسیون مانع تعقیب مرتکب در مراجع قانونی صلاحیتدار نخواهد بود.

ماده 30 نیز ترکیب کمیسیون را مرکب از نمایندگان وزارت بازرگانی واتاق بازرگانی وصنایع ومعادن ایران وگمرک ایران می دانست.

این در حالی است که قانون امور گمرکی مصوب 1390 در ابداعی قابل تحسین در بخش دهم پس از تعریف کارگزار گمرکی ، در ماده 129 به کمیسیونی با ترکیبی تکامل یافته تر از قانون 1350 اشاره می کند.

ماده 129 قانون امور گمرکی بدین شرح است که :"در مواردی که کارگزار گمرکی یا کارمند ترخیص مربوط به هنگام انجام تشریفات گمرکی به عمد اظهارنامه ای خلاف واقع که متضمن زیان مالی دولت باشد ،تنظیم نماید تخلف او به پیشنهاد گمرک ایران در کمیسیون رسیدگی به تخلفات که مرتکب از اشخاص ذیل است ،رسیدگی می شود :

الف-نماینده وزارت صنعت ،معدن وتجارت

ب-نماینده اتحادیه کارگزاران گمرکی با معرفی اتاق بازرگانی وصنایع ومعادن ایران (در صورت نبود اتحادیه ،نماینده اتاق )وحسب مورد نماینده اتاق تعاون ایران در پرونده های مربوط به بخش تعاون .

پ-نماینده گمرک ایران (سرپرست کمیسیون )

در مقایسه صورت گرفته بین قانون جدید وقانون قدیم نکاتی قابل ذکر مشاهده می گردد:

1-ماده 129 قانون امورگمرکی به حضور نماینده اتحادیه کارگزاران گمرکی در کمیسیون موصوف اشاره می کند.از آنجا که کارگزاران گمرکی اعم از اشخاص حقیقی وحقوقی به عنوان بازوان عملی واجرایی گمرک هستند می توانند  نقش مشاوری امین نیز در قبال گمرک بر عهده داشته باشند .که حضورشان در کمیسیون از موجبات ایجاد امنیت خاطرواعتماد متقابل  وبستر سازی های مناسب جهت حمایت از کارگزاران  است که این موضوع در قانون سابق پیش بینی نشده بود.

2-ارجاع پرونده به کمیسیون رسیدگی به تخلفات ماده 129 قانون امور گمرکی منوط به 2 شرط است :

الف- تنظیم اظهارنامه خلاف واقع می بایست متضمن زیان مالی دولت باشد.

ب-طرح موضوع در کمیسیون موکول به پیشنهاد گمرک ایران است .

که با وجود 2 شرط فوق بسیاری از موضوعات مجال طرح وبررسی در کمیسیون را پیدا نمی کنند.

پس از اینکه پرونده قابلیت طرح در کمیسیون را پیدا کرده ،کمیسیون موصوف وارد رسیدگی ماهوی می شود. در این خصوص ممکن است تخلف حادث شده بر مبنای رکن معنوی آن به 2 گونه احراز گردد:

1-عمدی بودن تخلف :

مطابق ماده 129 قانون امور گمرکی در صورت اثبات عمدی بودن تخلف ،پروانه کارگزار گمرکی یا کارت وی را متناسب با میزان وتعداد تخلف ،تعلیق یا به طور دائم باطل ومراتب را به طور کتبی به وی وکلیه گمرکها اعلام می نمایند.

2-غیرعمدی بودن تخلف :

ماده 129 قانون امور گمرکی صراحتا در خصوص این موضوع که اگر تخلف کارگزار غیرعمدی باشد پیش بینی خاصی ننموده است .

لیکن ماده مذکور مقرر می دارد :"...اگر عمل خلاف وی مستلزم مجازاتهای دیگر باشد وفق مقررات مربوطه عمل می گردد ." لذا با وحدت ملاک قرار دادن این قسمت از ماده می توان تخلف غیرعمدی کارگزار گمرکی را مشمول ماده 24 قانون ارتقاء سلامت نظام اداری ومقابله با فساد دانست .این ماده بدین ترتیب است که "هرگونه اظهار خلاف واقع ونیز ارائه اسناد ومدارک غیر واقعی به دستگاههای مشمول این قانون که موجب تضییع حقوق قانونی دولت یا شخص ثالث ویا فرار از پرداخت عوارض یا کسب امتیاز ناروا گردد جرم محسوب می شود . چنانچه برای عمل ارتکابی در سایر قوانین مجازاتی تعیین شده باشد به همان مجازات محکوم می شود در غیر اینصورت علاوه بر لغو امتیاز ،مرتکب به جزای نقدی معدل حقوق تضییع شده ونیز جبران زیان وارده با مطالبه ذی نفع محکوم می گردد."

تبصره 2 ماده 129 قانون امور گمرکی 1390در خصوص اشخاص حقوقی حق العمل کار نیز پیش بینی مجازاتهایی کرده که این امر در قانون امور گمرکی 1350 مشاهده نمی شد. این تبصره مقرر می دارد : هرگاه کارگزار گمرکی متخلف ،از اشخاص حقوقی باشد مقررات این ماده ، هم شامل شخص حقوقی مزبور و هم شامل کسانی که در آن شخصیت حقوقی حق امضاء دارند و اظهارنامه خلاف را امضاء کرده اند ویا در آن اقدام خلاف ،مداخله داشته اند می شود و هرگاه کارگزار گمرکی مزبور از اشخاص حقیقی باشد در مدت ممنوعیت نمی تواند به عنوان شخصی که دارای امضاء در یک شخصیت حقوقی کارگزار گمرکی است در امور کارگزاری گمرک فعالیت نماید.

بند دوم ) کارمند کارگزار گمرک

رسیدگی به تخلف کارمند تنظیم کننده اظهارنامه خلاف واقع ،در صلاحیت کمیسیونی است که اشخاص عضو آن ، صلاحیت رسیدگی به این نوع تخلف را  مطابق ماده 129  قانون امور گمرکی را دارند.

این کمیسیون ،گزارش خلاف واقع که متضمن ضرر به دولت است را ثابت می کند که این امر وظیفه ای کارشناسی و انتظامی است نه قضایی .

نکته قابل تامل این است که در صدر ماده 129 قانون امور گمرکی به تخلف دو فرد ، یعنی کارگزار گمرکی  وکارمند ترخیص اشاره شده اما در ذیل این ماده ، تنها برای کارگزار گمرکی مجازات در نظر گرفته شده است.

بنابراین این ماده در مورد حکم به مجازات کارمند متخلف گمرک برای ارتکاب تنظیم عمدی اظهارنامه خلاف واقع ساکت است واز این جهت دارای نقص وابهام است .

البته این نکته را نیز باید اضافه نمود که ماده 382 آیین نامه اجرایی قانون امور گمرکی مقرر می دارد :

"برای مستخدمین تجارتخانه ها ومستخدمین حق العمل کاران که جهت انجام تشریفات گمرکی یا کمک در انجام امور گمرکی به گمرک مراجعه ومنحصراً کارهای مربوط به تجارتخانه یا حق العمل کار مربوط را انجام می دهند با رعایت شرایط وتشریفات زیر کارت مخصوصی صادر می گردد:

الف-...

ب- اگر فقط به عنوان کمک در انجام تشریفات گمرکی دخالت نمایند باید معرفی نامه ای که امضاء آن در دفاتر اسناد رسمی گواهی شده باشد از طرف تجارتخانه یا حق العمل کار با تعیین حدود مداخله در امور ارائه نمایند . در این صورت حق امضای اوراق و اظهارنامه را نداشته و این قبیل اوراق فقط با امضای بازرگان یا حق العمل کاری که از طرف صاحب کالا وکالت دارد در گمرک قبول می شود.

ج-اگر بخواهند اظهارنامه و اوراق را نیز امضاء کنند باید وکالتنامه رسمی وثبتی با رعایت شرایط ماده 381 این آیین نامه از صاحب کالا در دست داشته و به گمرک تسلیم و رونوشت گواهی شده آنرا در هر مورد به اظهارنامه تسلیمی ضمیمه نمایند . در صورتی که چنین اختیاری از طرف حق العمل کار به مستخدم داده شود به شرطی پذیرفته می شود که آن حق العمل کار طبق وکالتنامه صاحب کالا به گمرک تسلیم نموده وکالت در توکیل هم داشته باشد.

در هر دوحال دهنده معرفی نامه یا وکالتنامه باید نسبت به اعمال شخص معرفی شده به گمرک به شرح زیر ضمانت کتبی بسپارد :

"اینجانب ...... دارای کارت بازرگانی / پروانه حق العمل کاری شماره ......صادره از اتاق بازرگانی وصنایع ومعادن ایران /گمرک تعهد می نمایم هر گاه در اثر اعمال آقای ....به گمرک ایران ضرر وزیانی وارد شود ویا در اثر تخلف از مقررات گمرکی جریمه به او تعلق بگیرد ضرر وزیان وارده را جبران وجریمه متعلقه را طبق نظر گمرک پرداخت نمایم."

با توجه به اینکه مقرر گردیده تا زمان تصویب آیین نامه مربوط به قانون امور گمرکی 1390 ، آیین نامه اجرایی قانون امور گمرکی مصوب 1350 ملاک عمل باشد .لذا ماده فوق الاشاره می تواند در مواردی که تخلف منتسب به کارمند کارگزار گمرکی باشد قابلیت استناد داشته باشد .

تبصره 2 ماده 5 قانون امور گمرکی :

یکی از ابهامات پیش  آمده در این زمینه تبصره 2 ماده 5 قانون امور گمرکی است :تبصره مذکور مقرر می دارد که :"صاحب کالا مسئول پرداخت حقوق ورودی ، هزینه های انجام خدمات وجریمه های متعلق به ترخیص است."

سوال پیش آمده این است که اگر کمیسیون رسیدگی به تخلفات ،عمدی بودن تخلف کارگزار گمرکی را احراز کند ودرادامه ضمن تعیین مجازاتهای انتظامی پیش بینی شده در ماده 129 قانون امور گمرکی ،مطابق پیش بینی این ماده مبنی براینکه" اگر عمل خلاف کارگزار گمرکی مستلزم مجازاتهای دیگر باشد وفق قوانین مربوطه عمل می گردد" موضوع مشمول جریمه های مربوط به ترخیص پیش بینی شده در سایر مواد قانون امور گمرکی شود آیا کارگزار گمرکی به دلیل تخلفش مسئول پرداخت جریمه های تعیینی است ؟ یا مطابق تبصره 2 ماده 5 صاحب کالا می بایست جریمه های مقرر شده را بپردازد ؟

با توجه به تبصره 2 ماده 5 قانون امور گمرکی و از آنجا که مطابق قانون تجارت کلیه فعالیتهای حق العمل کار حساب آمر می باشد بنظر می رسد صاحب کالا در هر صورت مسئول پرداخت جریمه باشد لیکن مالک  می تواند علیه کارگزار گمرکی از باب مسئولیت مدنی اقدام کند. البته  این امر مانع از اعمال تعلیق یا ابطال پروانه کارگزار گمرکی نمی شود.

مسئولیت کیفری کارگزار گمرکی:

قاچاق کالا و ارز ناشی از دخالت کارگزار:

ماده 129 قانون امور گمرکی مقرر داشته :"... چنانچه کارگزار گمرکی یا کارمند ترخیص در ارتکاب عمل قاچاق گمرکی دخالت داشته باشد،علاوه بر اجرای مقررات بالا ،مشمول مجازات مقرر در قوانین قاچاق می شود...".

دخالت کارگزار گمرکی در حدوث جرم قاچاق در چندین حالت متصور است:

الف ) کارگزار گمرکی به عنوان مباشر جرم  قاچاق :

اظهار خلاف کارگزار گمرکی که ممکن است منتهی به فعل قاچاق شود در بندهای ث ،ج ،ح ،خ ماده 113 قانون امور گمرکی نمودار گردیده است . ضمنا قابل یادآوری است که سایر بند های ماده 113 قانون امور گمرکی از حیث عنصر مادی بوقوع پیوسته در خصوص جرم قاچاق خارج از شمول بحث اظهار هستند.

از آنجا که بند ب ماده 1 قانون امور گمرکی اظهار کننده کالا را بدین  ترتیب معرفی می کند:

"صاحب کالا یا نماینده قانونی اوست که کالا را برابر مقررات این قانون به گمرک اظهار می کند."

لذا ممکن است کارگزار گمرکی در نقش نماینده قانونی صاحب کالا وبه عنوان اظهار کننده کالا به گمرک مستقیما وبدون دخالت مالک مرتکب اعمالی شود که کالا مشمول عنوان قاچاق شود.

مثلا "بند خ ماده 113 قانون امور گمرکی به اظهار کالا به گمرک با استفاده از شمول معافیت با تسلیم اظهارنامه خلاف یا اسناد غیر واقعی ویا با ارائه مجوزهای جعلی "اشاره می کند.

کارگزار گمرکی ممکن است در زمان اظهار کالا به گمرک با ارائه مجوزهای جعلی یا اظهارنامه های خلاف درصدد استفاده از شمول معافیت باشد بدون اینکه صاحب کالا در جریان امر قرار گیرد .این مورد از مصادیقی است که کارگزار گمرکی مباشرتاَ به انجام عنصر مادی جرم قاچاق مبادرت ورزیده است .

لذا با عنایت به ماده 129 قانون امور گمرکی علاوه بر ابطال یا تعلیق پروانه یا کارت کارگزاربه تشخیص کمیسیون رسیدگی به تخلفات ،مشمول مجازات مقرر در قوانین قاچاق ( از قبیل ماده 2 قانون نحوه اعمال تعزیرات حکومتی راجع به قاچاق کالا وارز ) می شود .

ضمنا چنانچه عمل خلاف وی مستلزم مجازاتهای دیگر باشد مثلا ارائه اسناد جعلی که مشمول مواد 535، 529 -528  قانون مجازات اسلامی است .با توجه به قاعده تعدد مادی جرم وفق مقررات مربوطه نیز عمل می گردد.

ب) کارگزار گمرکی به عنوان شریک یا معاون جرم قاچاق :

ارتکاب جرم قاچاق مانند هر جرم دیگری ممکن است توسط دو یاچند نفر تحقق پیدا کند ملاک ومعیار تفکیک در این موارد این است که غیر از مباشر قاچاق ،افراد دیگری با علم واطلاع ازقصد مباشر باتسهیل وسایل ارتکاب قاچاق به مباشر جرم کمک ومساعدت نماید به استناد ماده 43 قانون مجازات اسلامی تحت عنوان معاون جرم قاچاق قابل پیگرد هستند ولی اگر کسانی با علم از قصد مجرمانه مباشر وتبانی قبلی با او در انجام عملیات مادی قاچاق مداخله کنند به نحوی که جرم قاچاق حادث شده به عمل مادی همه آنها قابلیت استناد داشته باشد،به عنوان شرکای جرم تلقی می شوند.

به دیگر سخن می توان گفت معیار تشخیص معاون از شریک در ارتکاب جرم قاچاق در سیستم جزایی ایران ، بر اساس قابل استناد بودن یا نبودن عملیات مجرمانه به فعل انجام یافته از ناحیه آنان است.

از آنجا که مشارکت در جرایمی جرم تلقی می گردد که قانونگذار شرکت در ارتکاب آنها را جرم شناخته باشد. در خصوص جرم قاچاق ،قانونگذار با وضع ماده 3 قانون مجازات مرتکبین قاچاق مصوب 1312 و اصلاحات بعدی آن ،وصف مجرمانه مشارکت در قاچاق را بدین نحو تبیین نموده است :

"در مورد شرکای جرم قاچاق ،عین مال ضبط وهر یک از شرکاء به کیفر حبس مقرر در ماده 1 محکوم می شوند ودادگاه سهم هر یک را از کل جزای نقدی مقرر تعیین و آنان را متضامنا به پرداخت آن محکوم می نماید و در صورتی که مال قاچاق از بین رفته باشد بهای آن از کلیه شرکاء متضامنا وصول خواهد شد. "

در جرم قاچاق مانند هر جرم تعزیری دیگر شرط تحقق مشارکت در جرم این است که عمل هریک از مداخله کنندگان در عملیات اجرایی جرم قاچاق ،جزئی از علت وقوع جرم قاچاق باشد.

از حیث عنصر روانی نیز علم واطلاع شرکاء نسبت به ماهیت جرم ارتکابی قاچاق ملاک عمل می باشد . به عبارت دیگر هر یک از شرکاء فعل مجرمانه فعل مجرمانه را به قصد  حصول نتیجه فرار از پرداخت عوارض گمرکی و سود بازرگانی ولطمه زدن به عایدات دولت نرتکب می شود یا اثر کار آنها در ارتکاب جرم مساوی باشد یا متفاوت ،شریک در جرم قاچاق بوده باشد .

درخصوص معاونت در جرم نیز عملیات معاون از آنجا که به عنوان مقدمه ای بر فعل مباشر محسوب می گردد مطابق تعریف قانونی بودن جرم (ماده 2 قانون مجازات اسلامی ) فعل اصلی مباشر شرط تحقق مجرمانه بودن عمل معاون است

به عبارت دیگر معانت فی نفسه جرم مستقلی نیست بلکه تابعی از وصف مجرمانه مباشر اصلی است.

از آنجا که فعل قاچاق بر اساس قانون جرم می باشد معاونت در ارتکاب آن نیز به شرط وحدت قصد وتقدم یا اقتران زمانی بین عمل معاون و مباشر جرم محسوب خواهد شد .

علی ایحال مجازات معاونت در ارتکاب قاچاق در قسمت اخیر ماده 3 قانون مجازات مرتکبین قاچاق مصوب 1351 واصلاحات بعدی آن بدین نحو آورده شده است :"...کیفر حبس معاون جرم برابر کیفر مباشر است ، ولی به جزای نقدی و بهای مال از دست رفته محکوم نخواهد شد مگر اینکه در قانون ترتیب دیگری مقرر شده باشد.

در بیان عنصر مادی جرم نیز مباحث فراوانی مطرح است که در اینجا بطور مختصر به ان میپردازیم:

از آنجا که کارگزار گمرکی به عنوان نماینده صاحب کالا نقش مستقیمی در انجام تشریفات گمرکی در خصوص ترخیص کالا دارد چه بسا ممکن است در روند انجام تشریفات مذکور با تبانی و مشارکت صاحب کالا اموری را انجام دهد که پس از کشف ،موضوع مصداق عنوان قاچاق تلقی گردد.

برای مثال می توان به بند ج ماده 113 قانون امور گمرکی اشاره کرد : "وجود کالای اضافی همراه کالای اظهار شده که در اسناد تسلیمی به گمرک ذکری از آن نشده است ،مشروط بر اینکه کالای اضافی از نوع کالای اظهار شده باشد."

در این خصوص ممکن است کار گزار ضمن تبانی با مالک ،با هدف ورود یا صدور غیر قانونی کالا وفرار از پرداخت عوارض مربوطه اسنادی را تسلیم گمرک نماید که به طور کامل وجامع تنظیم نشده باشد.

در این موارد و موارد  مشابه دیگر مقتضی است پس از احراز مشارکت وتبانی فی مابین صاحب کالا و کارگزار گمرکی به استناد ماده 3 قانون مجازات مرتکبین قاچاق کالا وارز ضمن اعلام جرم علیه هر دو فرد مذکور موضوع به مرجع ذیصلاح قضایی منعکس گردد.

در خصوص تحقق عنصر مادی معاونت کارگزار گمرکی در جرم قاچاق می توان قانون مجازات را ملاک عمل قرار داد که در بیان معاونت اورده است:

"اشخاص زیر معاون جرم محسوب و با توجه به شرایط و امکانات خاطی ودفعات ومراتب جرم وتأدیب از وعظ وتهدید ودرجات تعزیر ،تعزیر می شوند:

1-هرکس دیگری را تحریک یا ترغیب یا تهدید یا تطمیع به ارتکاب جرم نماید ویا وسیله دسیسه وفریب ونیرنگ موجب وقوع جرم شود .

1- هرکس با علم وعمد وسایل ارتکاب جرم را تهیه کند ویا

طریق ارتکاب آن را با علم به قصد مرتکب ارائه دهد.۲- هر کس عالماً عامداً وقوع جرم را تسهیل کند

لذا با توجه به شرایط فوق الذکر لازم است که دادگاه در  رای خود مشخص نماید که عمل معاون در قاچاق کالا وارز با کدام یک از عناوین مزبور در بندهای سه گانه ماده 43 قانون مجازات اسلامی قابلیت انطباق دارد.

در اینجا یک مثال جهت روشن تر شدن موضوع بحث مطرح میکنیم:

بند ث ماده 113 قانون امور گمرکی مقرر می دارد :" کالایی که ورود یا صدور آن ممنوع است تحت عنوان کالای مجاز مشروط وبا نام دیگر اظهار شود. "

کارگزار گمرکی ممکن است ضمن تسهیل در وقوع جرم ،وسایل ارتکاب جرم را فراهم نموده و به مالک  با توجه به داشتن دانش گمرکی دقیق ارائه طریق نماید.

در این خصوص لازم است که گمرک پس از احراز تقدم یا اقتران زمانی بین عمل کارگزار وصاحب کالا ضمن تنظیم اعلام جرم علیه مالک به عنوان مباشر علیه کارگزار به عنوان معاون در جرم قاچاق به استناد قسمت اخیر ماده 3 قانون مجازات مرتکبین قاچاق نیز در اعلام جرم ارائه شده موضع گیری نماید.

از آنجا که معاون جرم قاچاق اصولا مالک کالا نمی باشد ودر عملیات جابجایی قاچاق کالا دخالت مستقیم ندارد وگویی مشاور مباشر جرم قاچاق می باشد فقط به کیفر حبس برابر کیفر مباشر قاچاق محکوم خواهد شد و دیگر به جزای نقدی و بهای مال در صورتی که از بین رفته باشد محکوم نخواهد شد.

البته قابل یادآوری است که ماده 1 قانون مجازات مرتکبین قاچاق کالا وارز که مجازات حبس را فقط در خصوص کالاهای ممنوع الورود ،ممنوع الصدور وانحصاری می داند واز سوی دیگر ماده 3 قانون مذکور نیز فقط مجازات حبس برای معاون جرم در نظر گرفته است . لذا می توان استنباط نمود که معاونت  صرفاً در خصوص کالاهای احصائی در ماده 1 متصور است . .با توجه به اصل تفسیرمضیق به نفع متهم در خصوص بقیه کالاهای مشمول قاچاق با توجه به فقدان عنصر قانونی ،معاونت در جرم فاقد مجازات بنظر می رسد.

مسئولیت مدنی کارگزار گمرکی :

در قانون جدید امور گمرکی و آیین نامه مربوط به آن درخصوص مسئولیت مدنی کارگزار گمرکی ماده صریحی پیش بینی نشده است و این مسئله نشان از حکومت مقررات عام مسئولیت بر این اشخاص دارد.

مسئولیت مدنی در معنی اخص (ضمان قهری)

در ماده 128 قانون امور گمرکی جدید ،کارگزار گمرکی را وکیل اشخاص در راستای اجرای تشریفات گمرکی معرفی کرده که طی فرم چاپی مخصوص این مسئولیت را به عهده می گیرد.مواد 666 و 667 قانون مدنی اصل را بر عدم مسئولیت وکیل در خصوص مورد وکالت دانسته است مگر اینکه تعدی یا تفریط کرده یا از مصلحت موکل و مقتضای عرفی وکالت تجاوز نموده باشد.مسلما هرگاه کارگزار گمرکی از حدود وظایف و اختیارات خود تجاوز نماید مسئول خساراتی است که از تقصیر وی ناشی می گردد.

اما سوالی که ممکن است مطرح شود است که آیا مسئولیت کارمند یااجیر کارگزار گمرکی قابل تسری به خود کارگزار است یا می بایست دعوای مسئولیت مستقیما علیه کارمند یا اجیر مطرح شود؟

از آنجا که اجیر و کارمند کارگزار در انجام تشریفات گمرکی طرف قرارداد مستقیم با موکل قرار نمی گیرند و همچنین از حیث حمایت از حقوق زیان دیده و اینکه با اعسار اجیر یا کارمند مواجه نشود دعوای مسئولیت را می تواند به طرفیت کارگزار نیز مطرح نماید.گاهی ممکن است کارگزار در انجام تشریفات گمرکی از طرف موکل خسارتی به گمرک وارد نماید که در این راستا مسئولیتی متوجه موکل نخواهد بود مگر اینکه به دستور موکل صورت گرفته باشد.

آیا قاعده اصیل بودن طرف قرارداد در خصوص کارگزار گمرکی قابل اعمال است؟

این قاعده که در ماده 196 قانون مدنی آمده که براساس آن وکیل در صورت عدم احراز وکالت اصیل محسوب می شود و مسئولیتش در برابر گمرک اعم از مدنی و حقوقی ابتدائا موجه خودش خواهد بود.به نظر باتوجه به رویه حاکم در امور تشریفات گمرکی و وجود مرحله احراز هویت در اظهار کالا این فرض که سمت کارگزار به عنوان وکیل احراز نگردد بعید به نظر می رسد و در هرصورت قاعده فرض اصالت قابل استناد در مسئولیت نیست.