چله نویسی 
شب سی ام
‌زن های همسایه مادربزرگم را “ مامان  امیر آقا یا مامان ناصر آقا “صدا می زدند!حالا این امیر و ناصر که  “آقا” ی به این سنگینی دنبال نامشان می آمد،آن وقت ها سه و پانزده ساله بودند !به نظرم “مامان ناصر آقا” و چون آن تعابیری ،نسخه ی آخر پهلوی و اول جمهوری اسلامی از خوانده شدن زنان بود .همان که قاجاری اش  “بنده منزل “یا  “ضعیفه “یا “اندرونی”یا …بوده است.
این نسخه را تازگی داشتم با وضع روزگار کنونی می سنجیدم دیدم تنها لباس عوض کرده و آلامد شده است. 
 حیف از نام های زیبایی چون “زرّین” که پسِ‌پشت تاریخ و سنتی چرک مهجور ماندند!
نام های زیبا،صداهای دلکش،افکار عالی …

…هنوز بهانه ی “هشت مارس “گریبانم را رها نکرده است.

«اشرف»

یادداشت همکاران

درود

این نوشتار از اشرف طالبی هم بی ربط با قضاوت و وکالت نیست. بخوانید. امیدوارم قلمش که معلوم است استعداد دارد بیشتر بچرخد و راه خودش را پیدا کند و ... . مگرنه آنکه شکوفه شکری که در دانشکده سه، چهارسالی بالاتر از ما بود و امین تویسرکانی از همین خاطرات ساده آغاز کردند. البته شکری راه دیگری رفت. به هرحال همه به جایگاهی که در آن هستیم بیاندیشیم و صلاحیت را لیاقت معنی کنیم. مسئولیت و لوازم شغل خود را بشناسیم و بپذیریم.

سپاس

چله نویسی 
شب بیست و ششم 
عبدالله روا *موضوع سوگلی  کردن تیم فوتبال -آن هم فوتبال چمن - را بین تمام ورزش های دیگر ،دست مایه کرده بود و داشت به نمکی ترین نحو ممکن با آن شوخی می کرد .از  بادِبیخود  انداختن به دماغ شان تنها به خاطر بُرد مقابل تیم ژاپن تا اصرار به تقدیر از توفیق نیافته شان در بازی های جام ملتهای آسیا (قطر) و در مقابل ندیدن تلاش و همت مستوفای تیم فوتبال ساحلی و قدر نشناختن از بُرد و موفقیت ارزشمند آن ها و گم کردن عمدی آن بین خبرها…

همینطور که او اجرا می کرد توی دلم گفتم :«چه اهلش است !چه شوخیْ‌بلد است ! چه خوب می فهمد با چه و با که و چطور طنز بپردازد ! چه سلیقه ای !»
به “سلیقه ی حرفه ای “فکر کردم! به اینکه در هر جایگاهی که هستی باید که شایسته و اندازه ی آن  باشی .رَختَش به بَرَت عاریه ننماید ،از گشادی و تنگی !دست کم خودت ،خودِ با انصاف و راستین خودت  ،خودت را لایق آن جایگاه بداند نه غاصب آن .صندلی و تو ،تو و صندلی به هم بیایید!
فکر کردم به اینکه مهم نیست پله ی چندم !مهم نیست وزن نام و منصب و ابلاغ !مهم این است که لیاقت و سلیقه اش را داشته باشی .
بعد در لغت نامه ی ذهنم جلو دو نقطه ی “صلاحیت “،نوشتم :”لیاقتمندی و سلیقه داری “

«اشرف»

*عبداله روا مجری طنزورزشی(برنامه تلویزیونی)ویدئو چک

یادداشت همکاران

پس از مدت ها این بخت را داشتم که یادداشتی از همکاران را در این ستون جای دهم. بانو اشرف طالبی همشاگردی ام در دانشکده حقوق، دادرس کنونی دادگستری به پیشنهاد من همدلانه پذیرفت که نگاشته هایش اینجا بیاید. پیش از این نیز نوشته ای از او را در مجله ی کانون وکلا دیده بودید. با پیروی از چله نشینی در گروه تلگرامی ورودی های 69 دانشکده حقوق دانشگاه تهران چله نویسی می کند. در مشورت با خودش برخی ها را که ناظر به خاطرات کاری است اینجا می آورم و خواهم آورد. این نوع نوشتار همان ناداستان است که گسترش یافته و هوده ی بسیار دارد. امید که نوشته هایش گرد آیند و کتاب شوند . اکنون چهار تای آن ها را بخوانید.  توضیح بیشتر را اگر خودش لازم دانست خواهد نوشت. چشم به راه نقد و نظر دیگر همکاران هستم. سپاس

( نیز خواندن با صدای بلند را دوست دیگر علی سلیم جو میانجی آن بود اینجا می بینید. نویسنده خودش برای استفاده ی نابینایان متن را با حس و حال و هوای خود خوانده است. باشد که برای دیگر نویسندگان الگو شود)

چله نویسی 
شب یازدهم 
امروز زنی از تراکمه ی اهل سنت مهریه اش را می خواست.یک میلیون تومان وجه نقد در سال هشتاد.سند ازدواج می گفت مهریه عندالمطالبه  بر ذمه ی زوج مانده  اما  وکیل زوج که او هم بانویی ترکمن بود دفاع می کرد که مهریه به رسم اهل سنت-ترکمن ها-همان اول نقدن  پرداخت شده و زوجه دوباره نمی تواند آن را بخواهد.زوجه می گفت: من مهریه ام  را نگرفته ام ! شاهد آوردند .شاهد ها سوگند خورند که مهریه نقدن پرداخت شده و پدر و مادر عروس هفتصد هزار تومان از مهریه را روز عقد از پدر داماد  و سیصد هزارتومان مانده را روز عروس کشان  از ریش سفیدهایی که با کاروان کجاوه به خانه ی آنها گسیل شده اند گرفته اند ! و اصلن رسم است که پدر عروس تا مهر را نگیرد ،اجازه ی بردن دخترش را نمی دهد !

زوجه می گفت: من مهریه ام را نگرفته ام! (می خواست اما نمی توانست بگوید مهریه را به من نداده اند!)

 دو نفرداشتند حق می گفتند!
یکی که مهریه را داده بود .
یکی که مهریه را نگرفته بود.

تلخ است اما حقیقت ! اینکه تیغ قانون کند است،نمی بُرَّد بندهای رسم و سنت را .اینکه باورهایی که ریشه کرده و بت شده اند هنوز قربانی می طلبند .اینکه هنوز صدای زنی که می خواهد به شوهرش بگوید  مسلمان! مهریه ی مرا باید به من می دادی نه به پدر و مادرم ،به هزار و یک عقده ی مرئی و نامرئی در گلو خفه دم می شود و بالا نمی آید .

چله نویسی 
شب نوزدهم 
 شصت و چند ساله می زد.مو و ریش پری داشت که  سفید کرده بود.خوش قیافه بود و سر پا .همانطور که می نشست کلاه بافتنی اش را از سر برداشت و وقتی نشست  کلاه را انداخت دور زانوی راست .زن با سر ‌ صدا از دنبال او آمد.مجمع الدوایری بود .همه ی اجزاء چهره و  اعضاء بدنش گرد بودند .پیرتر به نظر می رسید.روسری را هم سوزن گلو کرده بود .خلاصه اینکه دست کم در سر و شکل و سن و سال  کفو نبودند !
:«خجالتم نمی کشه ! مردکه ی پیر وامانده! کورخوانده ای !به خیالت می توانی مرا رد کنی ؟!بنشین تا بگذارم! …»
مرد سر به زیر انداخته .زن همچنان می گفت…
مشغول شدم به مقدمات صورتمجلس . همزمان پرسیدم :«حالا چرا طلاق ؟» نگاهم را از زن و شوهر گرفته بودم گوشم اما با آنها بود.
شنیدم مرد گفت:«امنیت قضایی ندارم!»شنیدن عبارت «امنیت قضایی»از  همچو مردی برایم جالب بود.خنده ام گرفت ! سرم را بلند کردم و پرسشمندانه تکرار کردم :«امنیت قضایی؟! یعنی چه؟!»
گفت:«می خواهد مرا بکشد!تا حالا هر چه دستش رسیده ر یخته توی غذای من!هر بار یکی مرا نجات داده است. آخرین بار شیشه خرده ریخته بود داخل یتیمچه داد من بخورم !  …»
زن گفت:«دروغ می گوید پیر وامانده ! شیشه ی رب شکسته بود خرده هایش ریخته بود توی غذا .من خودم هم نفهمیدم چطور !»
مرد گفت:«شیشه رب فقط در بشقاب من شکسته بود؟ چرا یک نرمه شیشه در بشقاب خودت نبود؟ من از بیمارستان دیگر برنگشتم خانه .اولین بارش نبود که !»
زن گفت:«هر چه می خواهی دروغ بگو ! من ول بکن تو نیستم !تو این حرف ها رابلد نبودی که !آن وکیل پدرسوخته ات یادت داده ! الهی زنش بیوه بماند!»
مرد گفت:«مرا خلاص کنید.من دیگر دادگاه هم نمی آیم .این زن زهرش را به من می ریزد! باور کنید امنیت ندارم !بنویسید امنیت غذایی ندارم!»

صورتجلسه کردم:«زوج می گوید امنیت غذایی ندارد!…»«اشرف»

چله نویسی 
شب بیست و پنجم

خُلقم تنگی می کند…
 
…آخر وقت ،خانم وکیل  جوان- که هنوز بارش از تجربه های سخت کننده خالی است و پوست دلش نازک  - اشک در چشم و بغض در گلو ،وارد دادگاه شد و گفت :«الان زنگ زدم خانه ی امن!
گفتند دو روز پیش فوت شده !
معلوم نیست چه بلایی سرش آمده
مرده؟کشته شده؟هنوز نمی دانیم .…»
استعلام گرفتم .روی سیستم هنوز در قید حیات بود .
پرونده را خواستم .از ورامین گریخته و پناه آورده بود به گرگان .بی آنکه ماوا و مامنی داشته باشد.پناه برده بود به خانه ی امن.پناهش داده بودند و برایش کار جُسته بودند .شده بود پرستار سالمند.خانه ی امن بهزیستی برایش وکیل معاضدتی گرفته و دادخواست استرداد جهیزیه داده بودند که خرت و پرت هایش را بگیرد و بتواند زندگی کند  و نیز دادخواست طلاق برای رهایی…
گزارش شد که دو روز پیش خواهرش از ورامین زنگ زده که بیا .
رفته و‌ برنگشته !

دیگر نه شکسته پاره های جهیزیه ،نه خانه ی امن برای زندگی  !
فقط یک وجب گور و خرواری خاک .برای مرگ !
 امن و امان است دیگر؟!
بس است نه ؟؟!!

“رهایی” اما با مرگ حاصل شد!«اشرف»

چله نویسی 
شب سیزدهم
سودابه -همان هم اتاقیِ اصفهانیِ‌مرفهِ بی دردم-هر وقت اینطوری می شد،یعنی دل آشوبه می گرفت ،می گفت:« توی دلم دارند رخت می شویند!»
 
…توی دلم رخت می شستند. بعد یک هفته که به انتظار خبری گذرانده بودم(خبری از مصوبه ی  کارگروهی که بنا بود یک شنبه ی گذشته تشکیل شود. )صبح مطلع شده بودم که تمام کارگروه ها تا بعد سال لغو شده .بعدش دلم شده بود رختشورخانه!

…مرد که بر صندلی روبه رو  سمت زن نیم خیز شده بودبا  چشمان گشاد شده  و  لهجه شیرازی داشت می گفت:«نه بابا !می فرمایی  دستام بشوروم بِرُم ! همین ؟!» زن اسپند شد روی آتش ،:« مگه دستات پر بود که آمدی؟دست خالی آمدی می خواهی دست پُر بروی؟ده سال من کار کردم ،آوردم تو خوردی !حالا دستی هم می خواهی؟» …دلم آشوب شد اما حق نداشتم در وقتی که مال من نبود ، به دل آشوبه ی خودم بپردازم .حواسم را از دلم پرت و جمع حرفهای مرد کردم که باز با همان لحن کشدار تکرار می کرد:«نه دیگه!بفرما دستام بشوروم ،بِرُم!…» 
یکی در من گفت :« این همه تقلا برای اینکه روزی دست از همه چیز بشوییم و برویم؟!»
آن یکی که در دلم رخت می شست ،دست از کار شست!
آرام گرفتم.«اشرف»

وضعیت مسلط اقتصادی و سوء استفاده از آن

چکیده                            

همانگونه که در ادامه خواهیم دید حقوق رقابت در راستای هدف ضدانحصاری خود تلاش نموده است اعمالی را به انحصار منجر میگردد ممنوع کند.عمده ترین این ممنوعیتها در قالب دو اصل  ((ممنوعیت توافق مغایر رقابت)) و ((ممنوعیت سوء استفاده از وضعیت مسلط جمعی)) که بر حقوق رقابت حکومت می نماید.به موجب اصل نخست هرگونه تبانی از طریق قرارداد بین اشخاص،که نتیجه آن اخلال در رقابت باشد ممنوع است؛و بنابر اصل دوم سوءاستفاده بنگاه دارای موقعیت برتر از وضعیت اقتصادی اش،مغایر رقابت ازاد تلقی گشته، ممنوع میباشد.قانون رقابت بیان کننده آن است که در قانون مذکور عمده ترین ضوابط و قواعد مطرح شده از دو اصل فوق الهام گرفته و به نوعی توضیح و تفسیر همان اصول است.

واژگان کلیدی:وضعیت مسلط،حقوق رقابت،انحصار،سوءاستفاده از وضعیت مسلط،قانون رقابت،شورای رقابت.

مقدمه

بازار به عنوان محل حضور فعالان تجاری نیازمند ضوابط و مقرراتی است تا به موجب آن تجارت آزاد جریان داشته و رقبا بتوانند با حضور در آن فعالیت نمایند.وجود قوانین و مقررات تسهیل کننده رقابت و ضد انحصار،از مهمترین شرایط لازم برای تحقق اقتصاد رقابتی مبتنی بر بازار است.در نظام حقوقی ایران در حوزه حقوق رقابت لایحه قانونی به عنوان ((مقررات تسهیل کننده رقابت و ضوابط مربوط به کنترل و جلوگیری از شکل گیری انحصارات))وجود دارد.حدود 80 کشور جهان نیز دارای قانون رقابت هستند که همگی آنها به عضویت سازمان تجارت جهانی درامده اند.از 30 کشور عضو سازمان توسعه همکاری های اقتصادی نیز 27 کشور به تدوین قانون رقابت روی آورده اند و بطور کلی 106 کشور جهان دارای قانون رقابت هستند که از این تعداد 26کشور از افریقا،18کشور از آسیا و اقیانوسیه 17 کشور از امریکای لاتین و بقیه کشورهای عضو سازمان همکاریهای اقتصادی می باشند[1].

عمده ترین هدف حقوق رقابت،مبارزه با انحصار و پیشگیری ازایجاد موقعیتهای انحصاری است و بالطبع هرآنچه چنین نتیجه به دنبال داشته باشد ممنوع خواهد بود.در عرصه تجارت،عمده ترین عوامل زمینه ساز انحصار و یا ماهیتا انحصارزا با رفتار بنگاها مرتبط است؛بدین معنا که یک بنگاه یا از طریق توافق با دیگر بنگاها و رقبای تجاری خود در صدد ایجاد انحصار است یا با سوءاستفاده از سلطه و قدرت اقتصادی خویش به دنبال ایجاد موقعیت مسلط بر بازار است.

در این مقاله از دواصل مطرح شده یعنی ((ممنوعیت توافق مغایر رقابت)) و ((ممنوعیت سوء استفاده از وضعیت مسلط جمعی)) فقط به بررسی اصل دوم((ممنوعیت سوء استفاده از وضعیت مسلط جمعی)) میپردازیم وبا توجه به مقررات ایران در این زمینه مسئله را پی میگیریم.

فصل اول:ممنوعیت سوءاستفاده از وضعیت مسلط اقتصادی

همانطور که می دانیم صرف ایجاد وضعیت اقتصادی مسلط منافی حقوق رقابت نیست و چه بسا مواردی که به توسعه بازار و استعداد تولید کننده ها کمک می کند؛اما در این قسمت آنچه باید مورد بررسی قرارگیرد شناخت مفهومی و موضوعی این اصطلاح حقوق رقابت است کهدر ادامه به آن می پردازیم:

مبحث اول: مفهوم وضعیت اقتصادی مسلط

برای شناخت مفهوم وضعیت مسلط اقتصادی ابتدا باید پارامترهایی را مورد شناسایی قرارداد این پارامترها عبارتند از:

الف) قدرت بازار و مصادیق آن

قدرت بازار به عنوان زمینه ساز بروز رفتارهای ضد رقابتی در مواردی نظیر موقعیت مسلط،تبانی و ادغام در بازار ایجاد میشود.منظور از موقعیت مسلط وضعیتی است که یک موسسه تجاری را قادر میسازد تا با انجام رفتارهای مستقل ملموس در مقابل رقبا و مشتریان و مصرف کنندگان،در حفظ رقابت موثر در بازار مربوط ایجاد مانع کند[2].پس درواقع موقعیت مسلط نوعی قدرت عمل است که دارای دوجنبه است:

1)جنبه مثبت: موسسه ی دارای موقعیت مسلط می تواند در سایر موسسات و فعالان اقتصادی بازار اثر گذار باشد.

2)جنبه سلبی: موسسه مزبور میتواند از تاثیر عملکرد سایر رقبا در امان باشد.

عده ای از مفسران حقوق رقابت در اروپا در توصیف این دوجنبه بیان داشته اند که وجود دو مولفه را میتوان نشانگر وضعیت مسلط دانست:

1)برخورداری از سهم بسیار بالا برای یک مدت زمان مشخص.

2)برخورداری از امکان عمل((آزادی عمل)) در  بازار[3]

در حقیقت موقعیت مسلط بیان دیگر از مفهوم ((قدرت بازار)) یا ((قدرت انحصاری)) که در علم اقتصاد مورد استفاده قرار میگیرد.قدرت بازار یا موقعیت مسلط به طور مستقیم با مفهوم سهم بازار مرتبط است[4].

ب)عوامل موثر در شکل گیری وضعیت مسلط اقتصادی

عواملی که در شکل گیری وضعیت اقتصادی مسلط موثر هستند عبارتند از:سهم بازار،قدرت مالی،دسترسی به منابع عرضه یا بازار فروش،همبستگیهای بازرگانی با موسسات دیگر،وجود موانع عملی یا حقوقی برای ورود سایر موسسات به این بازارها،توانمندی عرضه یا تقاضای موسسه به کالاها یا خدمات بازرگانی دیگر[5].

به این تربیت معلوم میشود که موقعیت مسلط وضعیتی است که در آن موسسه بدون درنظر گرفتن واکنش مصرف کنندگان یا رقبایش در بازار تصمیم گیری و فعالیت میکند[6].به طور خلاصه میتوان گفت که موقعیت مسلط عبارت است از:

((قدرت جلوگیری از رقابت موثر یا رفتار یک طرفه یا یک جانبه مستقل از خریداران و مصرف کنندگان و سایر رقبا با وجود سه شرط:

1. داشتن قدرت انحصاری :قدرت انجام فعالیت اقتصادی به طور مستقل و بدون توجه به عملکرد سایر فعالان.
2. تداوم:عدم امکان ورود رقبای جدید برای یک بازه زمانی کم وبیش طولانی.
3. استقلال(عدم وابستگی):قدرت انجام فعالیتهای اقتصادی و عملی کردن تصمیمات بدون وابستگی به سایر رقبا،مصرف کنندگان و عرضه کنندگان)).

به این ترتیب معلوم میشود قدرت بازار زمینه ساز حکومت یک یا چند بنگاه در بازار است و به آنها امکان میدهد تا آزادی اقتصادی و نظم حاکم بر آن را به نفع خود مختل یا منحرف کنند،لذا لازم است دولت به عنوان حافظ منافع عمومی در بازار مداخله کند.حقوق رقابت در واقع بر همین اساس شکل گرفته است.[7]

مبحث دوم:مقررات داخلی

الف) وضعیت اقتصادی مسلط در نظام حقوقی ایران

 نظام حقوقی کشورمان،حقوق رقابت از جمله رشته های جدید و نو بنیاد است و هنوز درمورد اصول و کلیات آن نیز به طور کامل و جامع تحقیق و پژوهش صورت نپذیرفته است.تصویب لایحه ((مقررات تسهیل کننده رقابت و ضوابط مربوط به کنترل و جلوگیری از شکل گیری انحصارات))در هیات وزیران و تقدیم آن به مجلس شورای اسلامی خود حرکتی مفید و عاقلانه درجهت پیشرفت مقررات مربوط به رقابت درحقوق ایران است.همانطور که گفته شد هدف مقررات مربوط به رقابت جلوگیری از وقوع انحصارات و رویه های ضد رقابتی است؛پس ما در ضمن بیان این مقررات تا حد امکان، تطبیق آن با مصادیق سوءاستفاده از وضعیت اقتصادی مسلط را پی میگیریم.

در بند 9 از ماده 3 لایحه قانون رقابت وضعیت مسلط اقتصادی تعریف شده است.در این ماده آمده است: ((وضعیت اقتصادی مسلط وضعیتی در بازار است که در آن توانایی تعیین قیمت،مقدار عرضه یا تقاضای کالا یا خدمات یا شرایط قرارداد،در اختیار یک یا چند شخص قرار گیرد)). همچنین در ماده 45 مقررات مربوط به شورای رقابت نیز بیان شده است:((اعمال زیر که منجر به اختلال در رقابت می شود ممنوع است.)) در بند ط همین ماده از سوءاستفاده از وضعیت مسلط اقتصادی به عنوان یکی از عوامل اخلالگر در رقابت نام برده و مصادیق آن را بدین شرح بیان کرده:

1. تعیین، حفظ و یا تغییرقیمت یک کالا یا خدمت به صورت غیرمتعارف
2. تحمیل شرایط قراردادی غیر منصفانه
3. ایجاد مانع به منظور مشکل کردن ورود رقبای جدید یا حذف بنگاها یا شرکتهای رقیب در یک فعالیت خاص
4. تحدید مقدار عرضه و یا تقاضابه منظور افزایش یا کاهش قیمت بازار
5. مشروط کردن قراردادها به پذیرش شرایطی که ازنظر ماهیتی یا عرف تجاری ارتباطی با موضوع چنین قراردادهایی نداشته باشد
6. تملک سرمایه و سهام شرکتها به صورتی که منجر به اخلال در رقابت شود.

در رابطه با بند 6 بند ط ماده 45 قانون رقابت، باید گفت که ماده 47همین قانون مواردی را که شخص حقیقی یا حقوقی سرمایه یا سهام شرکت یا بنگاهای دیگر را تملک میکند،هرچند موجب اخلال شود،از مصادیق ممنوعیت مذکور در ماده 45 استثناء شده است.این موارد شامل:

1. تملک سهام یا سرمایه به وسیله کارگزار یا کارگزار معامله گری که به کار خرید و فروش اوراق بهادار اشتغال دارد؛مادام که از حق رای سهام برای اخلال در رقابت سوءاستفاده نشود.
2. دارا بودن یا تحصیل حقوق رهنی نسبت به سهام و سرمایه شرکتها و بنگاههای فعال در بازار یک کالا یا خدمت مشروط بر اینکه منجر به اعمال حق رای در این شرکتها یا بنگاها نشود.
3. در صورتی که سهام یا سرمایه تحت شرایط اضطراری تملک شده باشد،مشروط بر اینکه حداکثر ظرف یک ماه از تاریخ تملک موضوع،موضوع به اطلاع شورای رقابت برسد وبیشتر از مدت زمانی که شورا تعیین میکند تملک ادامه نیابد.

درماده52لایحه قانون رقابت بیان شده است که هرگونه کمک و اعطاء امتیاز دولتی ( ریالی، ارزی، اعتباری، معافیت،تخفیف،ترجیح،اطلاعات مشابه آن)به صورت تبعیض آمیز به یک یا چند بنگاه یا شرکت که موجب وضعیت مسلط اقتصادی شود ممنوع است.

موقعیت مسلط اقتصادی برخلاف یک موقعیت انحصار یا شبه انحصار،بدون اینکه رقابت را به طور کامل از بین ببرد بنگاه را قادر میسازد نسبت به شرایط رقابت تصمیم بگیردیا بر شرایط رقابت تاثیر بگذارد بدون اینکه از نادیده گرفتن رقابت خویش زیان ببیند[8]. برای اینکه متوجه شویم یک بنگاه از موقعیت مسلط برخوردار است یا خیر باید بازاری که آن بنگاه درآن مشغول فعالیت است و همچنین سهم بنگاه درآن بازار مورد بررسی قرار گیرد.[9]اصلی ترین ضابطه در تشخیص این وضعیت این است که ببینیم بنگاه دارای موقعیت مسلط چه سهمی از بازار کالا یا خدمات را در اختیار دارد.معمولا در صورتی که بنگاه سهم قابل توجهی از بازار را در اختیار داشته باشد موقعیت مسلط مفروض است.البته باید موقیت نسبی سهم سایر رقبا را نیز در نظر گرفت مثلا اگر بنگاهیدارای سهم 50 درصد از بازار باشد برای او دلیل بر موقیت مسلط است ولی از سویی دیگر سهم دیگر بنگاهای رقیب از 50درصد نباید بیشتر باشد.[10]

دادگاهای اروپا در پرونده های مختلف در موضوع موقعیت مسلط اقتصادی ارائی صادر کرده اند که با دقت در آن میتوان معیارهایی برای تحقق این وضعیت بدست داد در زیر به بعضی از آنها اشاره میکنیم:

1. کنترل دقیق بازار در پرونده یونایتد برندز.[11]
2.  رهبری تکنولوژیک در پرونده میشل.[12]
3. شبکه های گسترش یافته و مطلوب فروش در پرونده هافمن.[13]
4. پتانسیل رقابتی قابل اغماض و ناچیز در پرونده یونایتد برندز.[14]

صرف دارا بودن موقعیت مسلط مغایر رقابت آزاد نیست بلکه همانطور که در لایحه قانون رقابت هم بیان شده سوءاستفاده از آن ممنوع است.[15]

ب)مصادیق سوءاستفاده از وضعیت مسلط اقتصادی

درنظام حقوقی فرانسه،مصادیق سوءاستفاده از وضعیت مسلط به دودسته کلی تقسیم می شوند اولا،« سوءاستفاده عملی» و دوما «سوءاستفاده ساختاری» که در نوع اول،سوءاستفاده، عملی غیر عادی است که با نظام رقابتی هماهنگ نیست و سوء استفاده در رفتار بنگاه دارای وضعیت مسلط بروز میکند مانند امتناع از فروش یا قطع روابط تجاری یا تحمیل قیمتها در سطح بسیار بالا.در نوع دوم،سوءاستفاده عملی است که شرایط رقابت را تغییر می دهد یعنی عمل سوء استفاده گرایانه از اندک رقابتی که در بازار وجود دارد نیز می کاهد.در مورد اخیر بنگاه دارای موقعیت مسلط می تواند با حذف بنگاهای دیگر به موقعیت مسلط خود برتری دهد و فرضا با تعیین قیمتها در سطح پایین،رقبایی را که دارای قدرت اقتصادی نیستند مجبوربه ترک بازار نماید.[16]همانطور که گفته شد هدف مقررات مربوط به رقابت جلوگیری از وقوع انحصارات و رویه های ضد رقابتی است؛صرف دارا بودن موقعیت مسلط ،مغایر رقابت آزاد نیست؛بلکه سوءاستفاده از این موقعیت ممنوع می باشد.به عبارتی دیگر در صورتی که بنگاه دارای موقعیت مسلط از این موقعیت به نفع خود و به ضرر دیگر رقبا سوء استفاده نماید و عمل وی موجب اخلال در رقابت گردد،مرتکب عمل ضد رقابتی گردیده است.سوءاستفاده از موقعیت انحصاری به موجب ماده 82  معاهده رم نیز ممنوع گردیده است.بنابر ماده مذکور ،هرگونه سوءاستفاده موسسه های تجاری از موقعیت انحصاری به عنوان عمل مغایر با مقررات بازار مشترک،ممنوع خواهد بود.در مقررات معاهده رم مفهوم موقعیت مسلط اقتصادی تشریح نگردیده ،اما دیوان دادگستری اروپا در مقام رسیدگی به دعاوی مطرح شده، از جمله در پرونده«یونایتد برندز» برخورداری از وضعیت انحصاری را چنین تعریف کرده است:«منظور،برخورداری یک موسسه تجاری از یک موقعیت قوی اقتصادی است که آن را قادر می سازد تا با انجام رفتارهای کاملا مستقل در مقابل رقبا و مشتریان و مصرف کنندگان در حفظ رقابت موثر در بازار ایجاد مانع نماید.[17]

1. تعیین،حفظ یا تغییر غیر متعارف قیمت کالا و خدمات

از جمله اقداماتی که یک بنگاه دارای وضعیت مسلط ممکن است با سوءاستفاده از وضعیت خود انجام دهد،تعیین،حفظ یا تغییر نامتعارف قیمت کالا یا خدمات می باشد.بنگاه دارای وضعیت مسلط قدرت تعیین قیمت کالاها و خدمات موضوع فعالیتهای خود را دارد.به عبارت دیگر توانایی تعیین قیمت از ویژگیهای عمده وضعیت مسلط است(بند 9 ماده 3 لایحه قانون رقابت).در نتیجه اگر بنگاهی چنین عملی انجام دهد مرتکب سوءاستفاده شده است.نامتعارف بودن قیمت هم بایستی بر اساس عرف موجود در بازار سنجیده شود.غالبا بنگاهای دارای وضعیت مسلط قیمت را بالاتر از سطح معمول نگه میدارند همانطور که گفتیم گاهی برای حذف رقبا قیمت را پایین تر از متعارف می آورند.مسلما زمانی که بنگاه توانایی تعیین قیمت را داشته باشد توانایی حفظ یا تغییر قیمت را نیز خواهد داشت.حال اگر عرف بازار اقتضای حفظ یا تغییر را داشته باشد اما بنگاه مسلط خلاف آن عمل کند بازهم مرتکب سوءاستفاده شده و چون خلاف رقابت[18] است ممنوع می باشد.

1. تحمیل شرایط غیر منصفانه قراردادی

بنگاه دارای وضعیت مسلط ممکن است به نحوه سوءاستفاده گرایانه ای شرایط ناعادلانه و غیر منصفانه را به طرف قراردادی خویش تحمیل کند.بارزترین مصداق چنین وضعیتی تحمیل قیمت بیش از حد متعارف است.چنانچه قیمت تعیین شده با ارزش اقتصادی کالای عرضه شده متناسب نباشد قیمت آن بیش از حد تلقی میگردد.شاید بتوان در ایران از صنعت خودرو و قراردادهای مربوط به خرید آن به عنوان مثال یاد کرد.از شرایط غیر منصفانه دیگر که ممکن است در قرارداد گنجانده شود_ و از مصادیق سوءاستفاده از وضعیت مسلط محسوب شود_ میتوان از محدود کردن قیمت فروش مجدد،منوط کردن فروش محصول به خرید محصول دیگر،منع طرف تجاری از معامله با دیگر رقباو... نام برد.

1. تحدید مقدار عرضه و تقاضا به منظور افزایش یا کاهش قیمت بازار

توانایی بنگاه در کنترل مقدار عرضه و تقاضا و در نتیجه کنترل قیمت از دیگر مصادیق سوءاستفاده از وضعیت مسلط محسوب میشود.همانطورکه بیان شد در بازار رقابتی هیچ یک از رقباقدرت تعیین مقدار عرضه یا تقاضا را ندارد و چنانچه یک یا چند بنگاه توان تعیین مقدار بازار را داشته باشند چنین بازاری رقابتی نیست.در واقع در لایحه قانون رقابت هدف از ممنوعیت این مصادیق،حفظ قیمت در بازار و جلوگیری از تعیین آن از سوی بنگاهی خاص به عنوان عملی ضد رقابتی است و در واقع هدف حمایت از حقوق مصرف کننده است.

1. ایجاد مانع در ورود رقبای جدیدیا حذف آنها

همانگونه که در وضعیت اقتصادی مسلط بیان شد،بنگاه دارای چنین وضعیتی قدرت کنترل ورود یا خروج رقبا را از بازار رقابت دارد.مثلا با تعیین قیمت در سطح پایین تر از قیمت واقعی محصول،باعث خروج رقبایی میشود که دارای توان اقتصادی خوبی نیستند.

1. مشروط ساختن قرارداد به قبول تعهدات غیر مرتبط

در این وضعیت به علت وجود دوعامل انحصار و نیاز،خریدار مجبور میشود هرشرایطی را بپذیرد.هدف از ممنوعیت چنین عملی تامین آزادی قراردادی کسانی است که با بنگاه دارای وضعیت مسلط به انعقاد قرارداد مبادرت می ورزند.[19] برای مثال در پرونده تتراپک،این شرکت که حدود 90 درصد بازار ماشین آلات ساخت کارتونهای اسپتیک را در دست داشت،خریداران را به تهیه کارتونهای مورد نیاز خود از تتراپک یا عرضه کننده ای که تتراپک معرفی نماید،ملزم می نمود.دادگاه بدوی اروپا چنین شروطی را مصداق سوءاستفاده از موقعیت مسلط و تسلط بر بازار اعلام نمود.[20]

1. تملک سرمایه شرکت ها در صورت منجر شدن به اخلال در رقابت

بنگاه دارای وضعیت مسلط اقتصادی ممکن است به خرید سرمایه دیگر شرکتها و به عبارتی به ادغام دست بزند به موجب قانون تملک سرمایه شرکتها در صورتی که به اخلال در رقابت منجر شود فی نفسه ممنوع است و اگر در نتیجه سوءاستفاده بنگاه دارای وضعیت مسلط انجام گیرد به عنوان عمل سوءاستفاده گرایانه ضد رقابتی نیز ممنوع است.

بررسی تطبیقی مقررات معاهده رم،بیان کننده ی آن است که بنده های 3،4،5،6 قسمت «ط»ماده 45 قانون اجرای سیاست های کلی همراه با تشابه هایی-اما به گونه ای متفاوت-با مقررات ماده 82 معاهده مطرح گردیده است.تحدید مقدار عرضه یا تقاضا به منظور افزایش یا کاهش قیمت بازار از جمله مصادیق سوء استفاده از موقعیت مسلط اقتصادی است که در بند ط ماده 45 قانون اجرای سیاست های کلی بیان گردیده است.مصداق مذکور در بند 2 ماده 82 معاهده رم در قالب«محدود کردن تولیدات،بازارها یا توسعه فن آوری برای لطمه زدن به مصرف کنندگان مطرح شده است.در واقع در فصل 9 قانون اجرای سیاست های کلی هدف از ممنوعیت مصداق مورد بحث ،حفظ قیمت در بازار و جلوگیری از تعیین آن از سوی بنگاهی خاص به عنوان عملی ضد رقابتی است؛چراکه بازار رقابتی بازاری است که در آن ،هیچ یک از رقبا قدرت تعیین قیمت و مقدار عرضه و تقاضا را نداشته باشند.اما در معاهده رم هدف از ممنوعیت ،حمایت از مصرف کننده و جلوگیری از ورود آسیب به وی می باشد؛اگرچه قانون اجرای سیاست های کلی نیز با هدف حفظ قیمت در بازار نتیجتا از حقوق مصرف کننده حمایت می نماید.

نهایتا اینکه تملک سرمایه شرکتها به عنوان مصداقی از اعمال سوءاستفاده گرایانه،تنها در قانون اجرای سیاست های کلی پیش بینی گردیده و در ماده 82 معاهده رم،از آن صحبتی به میان نیامده است.

در رابطه با بند 6 بند ط ماده 45 قانون اجرای سیاست های کلی، باید گفت که ماده 47همین قانون مواردی را که شخص حقیقی یا حقوقی سرمایه یا سهام شرکت یا بنگاهای دیگر را تملک میکند،هرچند موجب اخلال شود،از مصادیق ممنوعیت مذکور در ماده 45 استثناء شده است.این موارد شامل:

1. تملک سهام یا سرمایه به وسیله کارگزار یا کارگزار معامله گری که به کار خرید و فروش اوراق بهادار اشتغال دارد؛مادام که از حق رای سهام برای اخلال در رقابت سوءاستفاده نشود.
2. دارا بودن یا تحصیل حقوق رهنی نسبت به سهام و سرمایه شرکتها و بنگاههای فعال در بازار یک کالا یا خدمت مشروط بر اینکه منجر به اعمال حق رای در این شرکتها یا بنگاها نشود.
3. در صورتی که سهام یا سرمایه تحت شرایط اضطراری تملک شده باشد،مشروط بر اینکه حداکثر ظرف یک ماه از تاریخ تملک،موضوع به اطلاع شورای رقابت برسد وبیشتر از مدت زمانی که شورا تعیین میکند تملک ادامه نیابد.

درماده52 قانون رقابت بیان شده است که هرگونه کمک و اعطاء امتیاز دولتی(ریالی،ارزی،اعتباری،معافی،تخفیف،ترجیح،اطلاعات مشابه آن)به صورت تبعیض آمیز به یک یا چند بنگاه یا شرکت که موجب وضعیت مسلط اقتصادی شود ممنوع است.موقعیت مسلط اقتصادی برخلاف یک موقعیت انحصار یا شبه انحصار،بدون اینکه رقابت را به طور کامل از بین ببرد بنگاه را قادر می سازد نسبت به شرایط رقابت تصمیم بگیردیا بر شرایط رقابت تاثیر بگذارد بدون اینکه از نادیده گرفتن رقابت خویش زیان ببیند[21]. برای اینکه متوجه شویم یک بنگاه از موقعیت مسلط برخوردار است یا خیر باید بازاری که آن بنگاه درآن مشغول فعالیت است و همچنین سهم بنگاه درآن بازار مورد بررسی قرار گیرد.[22]اصلی ترین ضابطه در تشخیص این وضعیت این است که ببینیم بنگاه دارای موقعیت مسلط چه سهمی از بازار کالا یا خدمات را در اختیار دارد.معمولا در صورتی که بنگاه سهم قابل توجهی از بازار را در اختیار داشته باشد موقعیت مسلط مفروض است.البته باید موقعیت نسبی سهم سایر رقبا را نیز در نظر گرفت مثلا اگر بنگاهی دارای سهم 50 درصد از بازار باشد برای او دلیل بر موقیت مسلط است ولی از سویی دیگر سهم دیگر بنگاهای رقیب از 50درصد نباید بیشتر باشد.[23]

فصل دوم:مراجع صلاحیتدار،ضمانت اجرا،ذینفع،در دعاوی مربوط به سوءاستفاده از وضعیت اقتصادی مسلط

مبحث اول:مراجع صلاحیت دار

این سوال مطرح است که هرگاه در بازار رقابتی یکی از اعمال ضد رقابتی از جمله سوءاستفاده از تسلط بر بازار اتفاق بیفتد کدام مرجع یا مرجع صلاحیت رسیدگی خواهند داشت؟

در لایحه قانون رقابت مرجعی پیش بینی شده به نام شورای رقابت که در ماده 53 فلسفه ایجاد آن بیان شده است.در این ماده بیان شده: ((براي نیل به اهداف این فصل شورایی تحت عنوان شورای رقابت تشکیل میشود))که البته این شورا به منظور فعالیتهای خود در چهارچوب قانون،برای انجام امور کارشناسی و اجرایی وفعالیتهای دبیرخانه ای،در زیر مجموعه مرکز ملی رقابت در قالب یک موسسه دولتی مستقل زیر نظر رئیس جمهور تشکیل میشود.مطابق ماده 62 لایحه قانون رقابت، شورای رقابت تنها مرجع صالح در رسیدگی به رویه های ضد رقابتی است.تصمیمات این شورا ظرف مدت 20 روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظر در هیات تجدیدنظر موضوع ماده64 لایحه قانون رقابت خواهد بود. محل تشکیل این هیات تهران، و اعضا ونحوه تشکیل آن مفصل در ماده 64 بیان شده است.موارد خاصی وجود دارد که حکم ماده 63را از حالت اطلاق خارج میکند که در زیر به آن خواهیم پرداخت:

1. در تبصره ماده 63 لایحه قانون رقابت بیان شده است که هرگاه به سبب وجود یکی از تخلفات موجود در فصل هشتم قانون نظام صنفی اخلالی در رقابت ایجاد شود کمیته خاصی متشکل از یکی از اعضای شورای رقابت به انتخاب رییس شورا ،یک نفر نماینده ازهیأت عالی نظارت موضوع ماده 53 قانون نظام صنفی ویک نفر به انتخاب وزیر دادگستري تشکیل خواهد شد که صلاحیت رسیدگی به موضوع را خواهد داشت.
2. در ماده 66بیان شده است :اشخاص حقیقی یا حقوقی ذینفع که از رویه های ضد رقابتی مذکور خسارت دیده اند میتوانند حداکثر ظرف یک سال از زمان قطعیت تصمیمات شورا یا هیات تجدیدنظر مبنی بر اعمال رویه های ضد رقابتی،به دادگاه صالح رجوع نمایند و با تقدیم دادخواست مطالبه خسارت نمایند.

البته انچه مسلم است شرط رجوع به دادگاه دراین مورد،تصمیم گیری شورا مبنی بر احراز وجود رویه های ضد رقابتی است که در ادامه همین ماده هم به آن اشاره شده است.

مبحث دوم:ضمانت اجراها

احتمالا این مسئله مطرح میشود که چه ضمانت اجراهایی برای رویه های ضد رقابتی وجود دارد؟یا به عبارتی ضمانت اجرای وضعیت اقتصادی مسلط به عنوان مصداقی از رویه های ضد رقابتی چیست؟

درماده 61لایحه قانون رقابت قانونگذار ضمان اجراهایی را بیان نموده که به آن میپردازیم:

((هرگاه شورا پس از وصول شکایت یا انجام تحقیقات لازم احراز کند که یک یا چند مورد از رویه های ضد رقابتی موضوع مواد 44تا48 این قانون توسط بنگاه اعمال نشده،میتواند حسب مورد یک یا چند تصمیم زیر را بگیرد:

1. دستور به فسخ هر نوع قرارداد،توافق وتفاهم متضمن رویه هاي ضد رقابتی موضوع مواد  44تا48این قانون.
2. دستور به توقف طرفین توافق یاتوافقهاي مرتبط با آن از ادامه رویه هاي ضد رقابتی

مورد نظر.

1. دستور به توقف هر رویه ضد رقابتی یا عدم تکرار آن.
2. اطلاع رسانی عمومی درجهت شفافیت بیشتر بازار.
3. دستور به عزل مدیرانی که برخلاف مقررات ماده46 این قانون انتخاب شده اند.
4. دستور به واگذاري سهام یا سرمایه بنگاه ها یا شرکتها که برخلاف ماده47  این قانون

حاصل شده است.

1. الزام به تعلیق یاد ستور به ابطال هرگونه ادغام که برخلاف ممنوعیت ماده 48 این قانون

انجام شده و یا الزام به تجزیه شرکت هاي ادغام شده.

1. دستور استرداد اضافه درآمد و یا توقیف اموالی که ازطریق ارتکاب رویه هاي ضد رقابتی

موضوع مواد 44 تا 48 این قانون تحصیل شده است ازطریق مراجع ذيصلاح قضائی.

1. دستور به بنگاه یا شرکت جهت عدم فعالیت در یک زمینه خاص یا در منطقه یا مناطق
2. .
3. دستور به اصلاح اساسنامه ،شرکت نامه یا صورتجلسات مجامع عمومی یا هیأت مدیره

شرکتها یا ارائه پیشنهاد لازم به دولت درخصوص اصلاح اساسنامه هاي شرکتها و مؤسسات

بخش عمومی.

1. الزام بنگاهها وشرکتها به رعایت حداقل عرضه ودامنه قیمتی درشرایط انحصاري.
2. تعیین جریمه نقدي از ده میلیون 10000000 ریال تا یک میلیارد 10000000000 ریال،درصورت نقض ممنوعیتهاي ماده 45  این قانون.

این موارد به قدری واضح بیان شده که نیاز به توضیح ندارد فقط درمورد بند11 باید بیان داشت که ،این بند از موارد اجرای فوری حکم است هرچند قطعی نشده باشد و هرچند از آن درخواست تجدیدنظر شده باشد.

پرونده مخابرت

شورای رقابت تصمیم را در زمینه خدمات اینترنتی شرکت مخابرات اتخاذ کرده است، به گزارش خبرنگار اقتصادی فارس،شورای رقابت در10 اردیبشهت 1390 جلسه‌ای را باموضوعات بررسی دستورالعمل بزرگراه‌ها ، تعیین سهم مخابرات از خدمات مشترک با PAP وبررسی نامه شرکت پتروشیمی اصفهان با موضوع بحران خوراک پتروشیمی اصفهان برگزار کردکه با مصوبه ای در مورد مخابرات همراه بود.به این ترتیب، طبق این مصوبه باعنایت به وضعیت اقتصادی مسلط شرکت مخابرات (موضوع بند ط ماده 44 قانون اساسی) درعرصه ارائه خدمات اینترنتی، شورا مقرر کرد در مناطقی از کشور که شرکت های ندا(PAP)آمادگی فعالیت دارند، شرکت مخابرات مجاز به بهره برداری بیش از 10 درصد از ظرفیتبازار نخواهد بود. در مناطقی که شرکت های مزبور پیشنهادی متفاوت از جمله در خصوصدرصد بهره برداری داشته باشند به همره ادله و مستندات به شورا ارائه خواهند داد تامورد بررسی و اتخاذ تصمیم قرار گیرد.

شورای رقابت در بیست و هشتمین جلسه شورا، در تاریخ 30/4/1389 و در اجرای مواد فصل نهم قانون اصلاح موادی از قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی و به منظور تسهیل رقابت، حفظ حقوق خریداران و مصرف کنندگان، اجتناب از اعمال اقدامات غیر رقابتی و لغو بعدی آنها و جلوگیری از شکل گیری وضعیت اقتصادی مسلط تصمیمات زیر را اتخاذ نمود:

1. نظر به اینکه مطابق بند 5 ماده 58 قانون فوق الاشاره "تصویب دستورالعمل تنظیم قیمت، مقدار و شرایط دسترسی به بازار کالاها و خدمات انحصاری در هر مورد با رعایت مقررات مربوط" به عهده شورای رقابت است و ماده 43 آن که تمامی اشخاص حقیقی و حقوقی بخش های عمومی، دولتی، تعاونی و خصوصی را مشمول مواد فصل تسهیل رقابت و منع انحصار قرار داده است، این شورا مقرر می دارد که بنگاه های انحصار گر طبیعی که پیش از این تاریخ سهام آنها به بخش های غیر دولتی واگذار شده است و هم چنین بنگاه های انحصارگر طبیعی ای که هم چنان در مالکیت دولت می باشند تا تصویب دستورالعمل مذکور در فوق و بدون اخذ مجوز از این شورا و به صورت یک جانبه مجاز به افزایش قیمت و یا قطع و یا تغییر در مقدار و شرایط دسترسی به بازار کالاها و خدمات و یا استفاده از زیر ساختهای انحصاری خود و به منظور تحمیل شرایط به مصرف کنندگان اعم از بنگاه های زیر دست و یا اشخاص حقیقی نمی باشند. تبصره: بنگاه هاي مشمول اين بند مي توانند پيشنهادهاي خود در زمينه هاي فوق الذكر را به شوراي رقابت ارائه نمايند. اين شورا حد اكثر ظرف مدت سه ماه در باره پيشنهاد آنها رسيدگي، اظهار نظر و اتخاذ تصميم خواهد نمود.
2. در حوزه انحصارهاي طبیعی[24]، به منظور جلوگیری از تبدیل انحصار دولتی به انحصار غير دولتي و هم چنين ممانعت از انتقال يك بنگاه انحصاري و يا با وضعيت اقتصادي مسلط از دولت به بخش غير دولتي، به هیات واگذاری موضوع فصل هفتم قانون فوق الاشاره پیشنهاد می نماید که تا پیش از اقدامات واگذاري بنگاه هاي مورد نظر به بخش غير دولتي توسط سازمان خصوصي سازي حسب مورد با نظر خواهي از شوراي رقابت و شكست وضعيت اقتصادي مسلط اقدام نمايد. در صورتيكه هيات واگذاري نسبت به وضعيت انحصاري و يا وضعيت اقتصادي مسلط بنگاهي ترديد داشته باشد مي تواند از شوراي رقابت استعلام نمايد. به هر روي، در صورت عدم تامين نظر شوراي رقابت، اين شورا مطابق بند 6 ماده 61 دستور به واگذاري سهام يا سرمايه بنگاه ها يا شركت ها كه بر خلاف ماده 47 اين قانون حاصل شده است تصميم گيري خواهد نمود.

مبحث سوم :ذینفع در دعوای سوءاستفاده از وضعیت اقتصادی مسلط کیست؟

در ماده 62 لایحه قانون رقابت اشخاصی به عنوان ذینفع در اقامه دعوای سوءاستفاده از وضعیت اقتصادی مسلط و بطور کلی رویه های ضد رقابتی بیان شده است؛بدین ترتیب که شورای رقابت میتواند رأسا و یا بر اساس شکایت هرشخص حقیقی یاحقوقی ازجمله دادستان کل یا دادستان محل،دیوان محاسبات،سازمان بازرسی کل کشور،تنظیم کننده های بخشی،سازمانها و نهادهای وابسته به دولت،تشکلهای صنفی،انجمنهای حمایت از حقوق مصرف کننده و دیگر سازمانهای غیر دولتی شروع به رسیدگی و تحقیق در خصوص رویه های ضد رقابتی کند.

شورای میتواند رأسا اقدام کندو فقط درصورتی که خسارت به منافع عمومی وارد شده باشد از دادگاه مطالبه خسارت کند.

مبحث چهارم:خسارات قابل مطالبه

در لایحه قانون رقابت در مورد نوع خسارات قابل مطالبه پیش بینی خاصی نشده است و این گویای این مطلب است که قواعد عمومی مسؤولیت مدنی حاکم است بدین شرح که ذینفع میتواند از دادگاه کلیه خسارات وارده را تا حدی که ضرری جبران نشده باقی نماند مطالبه کند ولی مطابق قانون آیین دادرسی مدنی دادگاهای عمومی و انقلاب مصوب 1379 خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست.

نتیجه

در حقوق داخلی ما باوجود مقرراتی در مورد حقوق رقابت و ایجاد مراکزی در برخورد با رویه های انحصار گرایانه بازهم در عمل شاهد انحصارات مسلط هستیم.با این حال قانون گذار با وضع مقرراتی در زمینه حمایت از مصرف کننده و همچنین حمایت از مصرف کنندگان خودرو گامی به سوی حذف رویه های ضد رقابتی و انحصاری برداشته است.البته واقعیت این است که وجود وضعیتهای مسلط در بازار گاهی مفید است و باعث بالا رفتن کیفیت تولیدات میشود؛ تا زمانی که سوءاستفاده از این وضعیت آغاز نشده و عمل خلاف رقابت تلقی نگردیده، سایر رقبا سعی در بالا بردن موقعیت خود در بازار دارند که این خود باعث بیشتر شدن رقابت خواهد شد و مطابق با اصول حقوق رقابت و مقررات مربوط به آن است.

با این حال با پیوستن نهایی ایران به سازمان تجارت جهانی و کاهش دخالتهای دولت در بازار به نظر میرسد قانونگذار میبایست با پیش فرض تجارت آزاد، مقررات مربوط به جلوگیری از رویه های ضد رقابتی را کامل تر و جامع تر وضع کند.

فهرست منابع

1. لایحه مقررات و ضوابط مربوط به کنترل و جلوگیری از شکل گیری انحصارات.
2. سماواتی،حشمت الله،مقدمه بر حقوق رقابت تجاری و نقش آن در سیاست گذاری وتنظیم بازار،تهران،فردوسی،1374
3. شکوهی،مجید،حقوق رقابت بازرگانی در اتحادیه اروپا،تهران،نشرمیزان،1381
4. قدک،عبدالرسول،جزوات درس ضدتراست ورقابت،تهران،دانشگاه شهید بهشتی،دوره کارشناسی ارشد مالکیت فکری،پاییز 1383
5. حقوق رقابت ودفاع از تمامیت بازار در فقه امامیه،باقری،محمود-بوکانی،مهدی،پاییز 1388 صفحه 51تا86
6. توکلی، احمد،دولت بازار کامیابی و ناکامی،تهران،انتشارات سمت، سال1380 ،صفحه 143-144
7. قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی
8. معاونت امور مناطق و مجلس سازمان برنامه و بودجه، گروه مطالعاتی بررسی قوانین و مقررات مانع توسعه 1375 ج1 ص65.
9. صادقی-طوبی.اصول حاکم بر حقوق رقابت تجارتی.مرکز تحقیقات کامپیوتری علوم انسانی،مجله تخصصی الهیات و حقوق/پژوهشها.دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی.

مک لین و رابرت مک د.ونالد،حقوق اتحادیه اروپا،ترجمه و تنظیم ازمجید شکوهی،تهران،انتشارات بین المللی هدی،1380،صفحه331

1. ریبولد،د.م. و آلیسون فیرث،حقوق تطبیقی انحصارها،بررسی و مقایسه چهار سیستم حقوقی آلمان،ایالات متحده امریکا،انگلستان و جامعه اروپا،ترجمه عزت اله شهیدا،تهران ،انتشارات سازمان برنامه و بودجه ،سال 1375 صفحه332.

1. سایت http://councli.nicc.ir
2. http://center.nicc.ir

• EU Competition law Rules applicable to Merger Control Situation as at 1 April 2010

بسم الله الرحمن الرحیم

« مسئله دشوار تشخیص تقصیر و راه حل اقتصادی آن »

مرتضی قیصری[1] و آرزو سلیمانی[2] وکلای دادگستری

چکیده

مفهوم تقصیر و روش شناسایی آن مانند سایر پدیده ها و مفاهیم حقوقی درحال تغییر است.گاهی اخلاق خود را موثر در تقصیر می داند و گاهی حقوق و حتی امروزه اقتصاد.اقتصاد در تمام شئون زندگی اجتماعی انسان تاثیرگذار بوده و حتی مفاهیم حقوقی مانند عدالت یا مفاهیمی همچون اخلاق اجتماعی نیز از تاثیر انقلابی سازکارهای جدید اقتصادی دور نمانده است.براین اساس عملی عادلانه است که بیشترین ثروت را تولید کند یا مقصیر کسی است که کمترین هزینه را برای تامین احتیاط صرف کند.نگارنده در این مقاله سعی برآن دارد تا با تحلیلی متفاوت از گذشته و بر مبنای آموزه های اقتصادی مفهومی جدید و کارا از تقصیر ارائه دهد که دارای عینیت و دور از هرگونه مفاهیم انتزاعی و تئوریک خواهد بود.

واژگان کلیدی:تقصیر،تقصیر اقتصادی،تحلیل اقتصادی،معیار عینی تقصیر،مسئولیت مدنی.

مقدمه

اگر تحولات اقتصادی صده های اخیر را مورد توجه قرار دهیم متوجه تاثیر اقتصاد در تمام شئون زندگی اجتماعی بشر خواهیم شد.دیگر از مفاهیم و معیارهای سنتی کمتر اثری در تحقق عدالت بجای مانده است تا آنجاکه گاه در تامین مفهوم واقعی عدالت و کارایی،حقوق محتاج به اقتصاد به ویژه اصول «اقتصاد خرد مکتب کلاسیک جدید»[3] خواهد بود.

اگر در گذشته برای تشخیص مقصر حادثه به سراغ خاطی از رفتار «انسان متعارف معقول»[4] می رفتیم با کاستیهایی از جمله نسبیت رفتار متعارف مواجه می شدیم و چه بسا عدالت مطلق بر این اساس نسبی ظاهر می شد.مثلا اگر مزرعه گندم در کنار ریل آهن قطار در اثر پرتاب شدن جرقه ناشی از ترمز قطار آتش بگیرد،اینکه رفتار کشاور یا شرکت راه آهن،کدام یک براساس رفتاری متعارف و معقول بوده خود چالشی عظیم در احراز مقصر بود که معیارهای تئوریک و انتزاعی پاسخگوی آن نبودند.اما اقتصاد با ارائه معیاری عینی انقلابی عظیم در تشخیص مقصر و تعیین مفهوم اقتصادی تقصیر ایجاد کرد که در ادامه به آن خواهیم پرداخت.اخلاق نیز که سالها خود را مبنای تمام جوانب زندگی بشری می دانست سر تسلیم دربرابر قدرت مبنایی اقتصاد پایین آورد و از تفسیر تقصیر بر اساس اصول خود عاجز ماند و در حد منع رفتار تقصیر آمیز آن هم بدون ضمانت اجرای موثر متوقف شد.علت شناخت تقصیر و مبنای عادلانه تر آن این است که :

«تمیز خطا و صواب یکی از پیچیده ترین و دشوارترین مسائلی است که تاکنون انسان با آن رو به رو بوده است؛بویژه درحقوق مسئولیت مدنی اهمیت ویژه آن را در تبیین مسئول و میزان تعهد او هیچ نظام حقوق انکار نمی کند.»[5]

بخش اول

مفهوم تقصیر

گفتار اول: تقصیر اخلاقی

قبل از اینکه حقوق خود را موظف در تعریف تقصیر و تعیین مقصر بداند اخلاق این رسالت را بعهده داشت و پایه و اساس آن را بنا نهاد انگونه که امروز «حقوق و اقتصاد» نیز از همان مفهوم  اخلاقی معیار عینی ارائه میدهد.

در تعریف اخلاقی تقصیر تعریف شده به :

«فعل یا ترک فعلی خلاف اصول فطری و اخلاقی که بعهده انسان است ولی ضمانت اجرایی جز عقوبت اخروی و یا در بعضی موارد ترد شدن اجتماعی نخواهد داشت.»[6]

این مفهوم از تقصیر نه در مسؤولیت مدنی و نه در بیمه مسؤولیت مدنی کاربردی ندارد جز در مبنای تعریف سنتی تقصیر یعنی «ارتکاب یا ترک فعل موظف».چنانکه انجام عملی «از روی وظیفه»باعث می شود تا آن عمل جنبه اخلاقی به خود بگیرد و انجام عملی«مطابق با وظیفه»باعث میشود تا آن عمل جنبه حقوقی به خود بگیرد.برای مثال قانون گران فروشی را منع کرده است؛حال اگر فروشنده ای به دلیل ترس از مامور تعذیرات یا بخاطر حفظ مشتریانشاز گران فروشی خودداری کند عمل وی مطابق با قانون است و مسؤولیت حقوقی متوجه وی نیست،اما همین عمل مطابق با اخلاق نیست و تنها در صورتی اخلاقی خواهد بود که از روی وظیفه شناسی و اصول درستکاری انجام شده باشد نه بدلیل منفعت طلبی و از روی بینش خودپرستانه.[7]

بنابراین،«مسؤولیت اخلاقی نتیجه انجام ندادن عملی از روی وظیفه و مسؤولیت حقوقی انجام ندادن عملی مطابق با وظیفه است.»[8]

گفتار دوم :

تقصیر اجتماعی

اماتقصیر در مفهوم اجتماعی «نقض بایدها و نبایدها» است.فرد هنجار شکن در جامعه انگشت نما می شود و در جریان مثبت با منفی هنجاری حسب مورد خلاف جریان اجتماعی حرکت خواهد می کند.این نوع تقصیر در واقع ترکیبی از تقصیر حقوقی و تقصیر در مفهوم اجتماعی است.گاهی عملی خلاف هنجار موجب زیان است و مسؤولیت مدنی در پی دارد و گاهی موجب ترد شدن از جامعه است و ضمان حقوقی ندارد یلکه خود جامعه مجری مجازات ناقض هنجار خود خواهد بود.

گفتار سوم

تقصیر حقوقی

مفهوم تقصیر در حقوق از دو بعد قابل بررسی است اولا بعدی که موجب مسؤولیت کیفری و مجازات است و دوما بهدی که صرفا مسؤولیت مدنی را در پی خواهد داشت.از این پس منظور از تقصیر حقوقی تقصیر به معنای اخص کلمه یعنی ایجاد کننده مسؤولیت مدنی است.در حقوق تقصیر تعریف می شود به تعدی و تفریط از رفتار انسان متعارف معقول به نحوی که موجب زیان دیگری شود.[9]حقوق با بهره گیری از اخلاق و هنجار اجتماعی و با تعیین مجازات و گاه مسؤولیت مدنی سعی در بازدارندگی و کاهش وقوع حادثه زیانبار دارد؛این هدف سالها توسط حقوق تامین شده ولی سرانجام حقوقدانان اقتصادی متوجه شدند که حقوق در توصیف دقیق مفهوم تعدی و تفریط از رفتار انسان متعارف معقول و همچنین در تعیین مقصر همیشه با معیارها و مثالهای تئوریک ذهن را درگیر کرده است بنحوی که گاه تعیین مقصر واقعی را غیر ممکن و سخت می سازد.برای حل این کاستی حقوق خصوصی و مشخص شدن میزان تقصیر،در حقوق قدیم رم حقوقدانان تقصیر را به دو دسته کلی تقسیم کرده اند،اولا تقصیر عمد و دوما تقصیر غیر عمد.تقصیر غیر عمد نیز خود به سه دسته تقصیر سنگین(تقصیری آنچنان بزرگ و فاحش که معادل تقصیر عمدی بحساب می آید)،تقصیر سبک(تقصیری که شخص با احتیاط متوسط مرتکب آن نمی شد)،تقصیر بسیار سبک(تقصیری که شخص بسیار محتاط وآگاه آن را مرتکب نمی گردد).این نحوه تقسیم بندی هرچند گامی موثر در تعیین مقصر و تحقق عدالت بر می داشت ولی باز هم در دارای اشکال تئوریک بود.مثلا تفکیک میان تقصیر سبک و تقصیر بسیار سبک مشکل بود و باعث شد که فقط تقصیر سبک و سنگین باقی بماند و مسؤولین جبران در یکی از این دو دسته قرار بگیرند.امروزه هم قانون و هم رویه قضایی فرانسه به عنوان منابع اصلی حقوق فرانسه تقصیر سنگین را مورد تعریف قرار نداده اند.بعضی از علمای حقوق از جمله کاربنیه در تعریف تقصیر سنگین بیان کرده :

«تقصیر سنگین تقصیری است که مظهر عدم مهارت یا غفلت شدید در حدی شگفت  است.نه قصد اضرار هست نه خباثت ،ولی آنچنان بی مبالاتی وجود داردکه گویی کار عمدا انجام گرفته است.»[10]

مازوها درکتاب معروف خود این مفهوم را تعریف کرده اند به :

«تقصیر سنگین تقصیری است نه عمدی نه ارادی،ولی سخت فاحش است.مرتکب آن ایراد ضرر یا عدم اجرای قرارداد را نخواسته ولی آنچنان رفتار کرده که گویی آن را خواسته است.»[11]

اکثر حقوقدانان در این باره اتحاد دارند که شرط عدم مسؤولیت در مورد تقصیر عمد قابل استناد نیست.خصوصا اینکه در بیمه نامه های مسؤولیت هم تقصیر عمد وهم تقصیر عمده تحت شمول پوشش بیمه قرار نمی گیرد اما درمورد تقصیر سنگین این موضوع مورد اختلاف شدید واقع شده است زیرا عمد در تقصیر سنگین وجود ندارد.تقصیر سنگین با تقصیر عمدی از این جهت متفاوت است تقصیر سنگین غیر ارادی است.تقصیر عمدی مستلزم سوءنیت است در حالیکه تقصیر سنگین هر قدر هم فاحش باشد،متضمن آن نیست.البته می توان در مفهوم تقصیر عمدی مبالغه کرد و گفت که در تقصیر عمدی باید قصد اضرار وجود داشته باشد؛ بنابراین در تقصیر عمد آگاهی به زیانی که به شخص وارد می شود لازم است . همین آگاهی در تحقق سوءنیت کافی است.حسن نیت و سوءنیت وجه تمایز اصلی این دونوع تقصیر است نتیجه این تمایز آن است که تشخیص تقصیر عمدی ضرورتا بطور «شخصی» انجام می گیرد درحالیکه در تقصیر سنگین بر اساس معیار «نوعی» انجان می شود و رفتار مختلف با رفتار انسان متعارف معقول سنجیده می شود.[12]  

تفکیک میان تقصیر عادی یا تقصیر سبک از تقصیر سنگین دقیق تر و دشوارتر است.وجه تمایز سنتی و قدیمی در این باب فاحش بودن تقصیر است.به گفته حقوقدانان رومی:

«تقصیر سنگین عبارت است از عدم درک چیزی که همگان درک می کنند.»

تمام این مباحث در تشخیص مقصر مفید است اما کافی نیست زیرا اولا میزان تقصیر را بطور دقیق مشخص نمی کند و دوما معیار عینی و عدیدی که بسیار دقیق تر است را در تشخیص تقصیر ارائه نمی دهد.با این حال مبنا و اساس تعاریف جدید تقصیر و مقصر اقتصادی قرار گرفته است.

بخش دوم

مفهوم تقصیر در مسؤولیت مدنی

مباحث گسترده ای در تشخیص تقصیر و شناسایی مقصر چه در فقه و حقوق داخلی و چه در بین حقوقدانان کشورهای دیگر صورت گرفته است و همانطور که در گفتار پیشین بیان شد همه تعاریف یک دارای یک مفهوم انتزاعی و آن هم تخطی از رفتار انسان متعارق و معقول است که در همه نظام های حقوقی وجود دارد.

در مسؤولیت مدنی و خصوصا در مفهوم سنتی آن،تقصیر عنوان خود را که همان تعدی و تفریط نامتعارف است همچنان حفظ کرده است تا آنجاکه کوچکترین فعل یا ترک فعل را می توان در آن گنجانید.با بررسی معیار انسان متعارف و معقول متوجه می شویم که این انسان فرضی دارای یک ایراد اساسی است و آن اینکه ما بعضا بارفتارهایی مواجه می شویم که تفکیک آن از رفتارهای لازم در یک انسان متعارف دشوار و گاهی غیر ممکن است.علت اصلی و عمده این مسئله غیر قابل پیش بینی بودن رفتار انسان بر اساس معیارهای ذهنی است.نیازی که تاکنون بی پاسخ مانده است و نهایتا کاستی حقوق خصوصی را نمایان می کند.

گفتار نخست

  مبنای تقصیر

به عقیده کانت هر آنچه مطابق تکلیف باشد«حق» است و آنچه مغایر تکلیف باشد«ناحق» است و تقصیر نامیده می شود.تقصیر یا غیر عمدی و قابل انتساب به عامل است  که «خطا» نامیده می شود و یا عمدی است که به آن «جرم» گفته می شود.[13] به عقیده کانت مسؤولیت حقوقی تنها بر مبنای تقصیر قابل توجیه است به عبارتی دیگر تحمیل مسؤولیت بر مبنای آثار خارجی عمل و بدون توجه به عنصر (قابل سرزنش)به معنی ممنوع کردن خود عمل و فعالیت است.[14]تنها درصورتی که رفتار زیانبار وارد کننده زیان بیانگر اراده وی باشد یعنی عمدی یا ناشی از بی احتیاطی باشد،مسؤولیت مدنی وجود خواهد داشت؛پس مسؤولیت مدنی مبتنی بر تقصیر است.

لازمه نگرش برابرعدالت اصلاحی به طرفین این است که معیار تقصیر در مسؤولیت مدنی معیار «عینی» باشد زیرا عدالت اصلاحی به طرفین بطور برابر می نگرد.توجه به معیارهای شخصی بیشتر در تشخیص تقصیر اخلاقی موثر است و فرد را از باز خوردهای اجتماعی در مواردی خاص مصون می دارد.پس مبنای مسؤولیت مدنی تقصیر است و مبنای تقصیر تخلف از رفتار انسان متعارف معقول.این اصل دارای استثنائات فراوانی است وگاه مسؤولیت محض و مسئولیت ناشی از فعل غیر و یا حتی فروض تقصیر،این مبنا را تغییر می دهد و چه بسا شخص بدون تقصیرواقعی و بر خلاق عدالت مسئول حادثه شناخته شده و به جبران خسارت محکوم شود.حقوقدانان به این مفاهین بطور مفصل پرداخته اند اما از نظر فلسفی این موضوع کمتر مورد تحلیل واقع شده است.به عبارتی دیگر چرا در مواردی اصل را تغییر داده و مبنای مسؤولیت را حتی عدم تقصیر قرار می دهیم؟

گفتار دوم

نقد فرض تقصیر

براساس نظریات بیان شده از حیث ادله اثبات و همچنین برای حمایت از حقوق مصرف کننده و قشر ضعیف تر جامعه،گاهی تولیدکنندگان کالاهای خطرناک و افراد دارای موقعیت علمی و فنی خاص در مرتبه خود دارای مسئولیت فرض می شوند هر چند واقعا تقصیری مرتکب نشده باشند.در این مواد ظن غالب این است که از خطر مطلع بوده اند و اقدامی جهت دفع آن انجام نداده اند.در واقع هر فعالیتی دارای اثار خارجی است که می توان آن اثار را به دو دسته کلی تقسیم کرد« اثار خارجی مثبت»[15] و «اثار خارجی منفی»[16].

اثار خارجی منفی یک فعالیت در واقع همان زیانهایی است که از آن فعالیت برای اشخاص ایجاد می شود پس به عبارتی بهتر دارنده یک فعالیت خطرناک مرتکب تقصیر نمی شود ولی اگر از وقوع خطر مطلع بود و پیشگیری نکرد باید او را مسئول دانست که از نظر تحلیل اقتصادی باید او را مطلع فرض کرد نه مقصر.در واقع دارنده یک فعالیت واقعا دارای تقصیر شده است و دیگر بیان فرض تقصیر بی معنا است.برای مثال کارخانه ای را فرض کنید که در کنار شهری فعالیت می کند مواد آلاینده کارخانه وارد رودخانه ای که اب شهر را تامین می کند شده و آب را آلوده می کند.اهالی این شهر و دادمهایشان از این آب مصرف کرده و دچار عارضه می شوند.این آثار خارجی منفی فعالیت کارخانه مفروض است که در واقع آن را مقصر وقوع حوادث می کند.[17]در این حالت ما به عدالت نزدیکتر خواهیم بود زیرا گاهی در فرض تقصیر واقعا تقصیری وجود ندارد ولی مظنون به تقصیر هم هرچند دارای موقعیت برتر،توان اثبات عدم تقصیر خود را ندارد و چه بسا حکمی ناعادلانه صادر و اجرا گردد.به عبارتی بهتر اگر براساس تحلیل اقتصادی احراز تقصیر کنیم عدالت را بهتر تامین کرده ایم تا اینکه فرض تقصیر را در نظر بگیریم.عدالت در تحلیل اقتصادی واقعه زیانبار محقق می شود.

بخش سوم

 بیمه مسؤولیت

گفتار نخست

مفهوم تقصیر در بیمه مسؤولیت

نهاد بیمه یکی از اثار و نتایج مسئولیت مدنی است.درواقع ابتدا باید شخصی مسؤول پرداخت خسارت باشد تا نوبت به نحوه ی پرداخت آن برسد.درمورد مبنا و مفهوم تقصیر در مسؤولیت مدنی و بحث از کارایی یا عدم کارایی آن توضیح مختصری بیان شد که در ادامه به نقد بیشتر آن خواهیم پرداخت.

اما مفهوم تقصیر در بیمه مسؤولیت از معنای عام آن در مسؤولیت مدنی فاصله زیادی نگرفته است و در واقع مفهوم خاصی از تقصیر را در بر می گیرد.اینکه در بیمه مقصود از تقصیر چیست و آیا هر تقصیری را می توان تحت شمول بیمه دانست سوالی است که حقوق به آن پاسخ می دهد نه بیمه.

همانطور که قبلا بیان شد تقصیر به دوسته عمد و غیر عمد تقسیم می شود.دسته دوم خود شامل تقصیر خیلی سبک،سبک،و سنگین است که توضیح آن قبلا آمد.علت تکرار بحث این است که بیمه مسئولیت گاهی بعضی از این تقصیرها را دربر نمی گیرد که به آن خواهیم پرداخت.

گفتار دوم

مبنا و مفهوم تقصیر در بیمه مسؤولیت

بیمه مسؤولیت نهادی جدا از مبنای خود یعنی مسؤولیت مدنی نیست و بر همین اساس و باتوجه به منشأ خود،از حیث قواعد مسؤولیت،از اصول بنیادین آن نیز پیروی می کند.در بحث مسؤولیت مدنی بیان کردیم که منظور از تقصیر تعدی یا تفریط از حکم عرفی و رفتار انسان متعارف معقول است که دارای شدت و ضعف در تخطی است.بر این اساس هرگاه شخصی از رفتار نوعی فراتر رود یا کم کاری کند و در اثر آن زیانی وارد شود مسؤول پرداخت زیان خواهد بود.نحوۀ جبران زیان گاهی مستقیم و از طرف خود عامل زیان است و گاهی غیر مستقیم و از طریق بیمه مسؤولیت.درواقع بیمه نوعی تضمین در پرداخت زیان ناشی از تقصیر سبک یا عادی است. مفهوم تقصیردر مسؤولیت مدنی مفهومی اعم از تقصیر در بیمه مسؤولیت است.از آنجاکه هر گاه در مسؤولیت مدنی از تقصیر سخن به میان می آید هر فعل یا ترک فعل زیانبار اعم از عمد یا غیر عمد را در بر می گیرد ولی در بیمه مسؤولیت هرگاه از تقصیر بحث شود منظور تقصیر غیر عمد خواهد بود و تعهد بیمه گر از آن فراتر نخواهد رفت.مسلما تقصیرهای عمد و عمده مورد حمایت پوشش بیمه قرار نخواهند گرفت.در قانون بیمه و قانون بیمه اجباری وسایل نقلیه موتوری زمینی نیز تقصیرهای عمد از شمول بیمه خارج شده است.حمایت از انگیزه ها و اراده های سوء خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه خواهد بود خصوصا اینکه زیان زنندۀ به عمد تجری در ارتکاب فعل زیانبار به علت حمایت دولتی یا خصوصی بیمه خواهد یافت.

بخش چهارم

تاثیر اقتصاد بر مفاهیم حقوقی

تاثیر اقتصاد و اصول اقتصادی در زندگی انسان از بدو پیدایش اولین تمدنها بشری به نحوی بوده که نظریه پردازان اقتصادی انسان را موجودی ذاتا اقتصادی در نظر می گیرند و تمام رفتارهای بشری را اعم از بازاری و غیر بازاری تابعی از اقتصاد می دانند.انسان در تمام شئون زندگی خود همواره بدنبال انتخاب بهترین گزینه است و بهترین گزینه آن است که با کمترین هزینه بیشترین سود را در پی داشته باشد پس انسان اقتصادی تقصیر نکردن و صرف هزینۀ احتیاط را اقتصادی تر از وقوع حادثه و جبران خسارت می داند در غیر اینصورت مقصر از دیدگاه اقتصادی است.[18]

به عقیدۀ هولمز:

«برای مطالعه منطقی و عقلانی حقوق،کسی که در رساله های حقوقی بدنبال اصول و قواعد حقوقی می گردد،می تواند انسان امروز باشد،انسان آینده،انسان آمار و استاد اقتصاد خواهد بود.»[19]

گفتار نخست

مبنا و مفهوم تقصیر اقتصادی

همانطور که بیان شد مفهوم تقصیر مانند سایر پدیده های اجتماعی روز به روز در حال تغییر است و چون انسان همیشه در پی یافتن بهترین است،بهترین را برای تامین عدالت،تفسیر و تعریف تقصیر براساس مفاهیم ریاضیاتی و اقتصاد دانسته است.در این مسیر با بدست آوردن معیارهای واقعی خود را از خطر احتمالی عقوبت مصون داشته است و مقصر را کسی دانست که می توانست با کمترین هزینه خطر را دفع کند و لی کارشکنی کرد؛و اگر زیان دیده می توامست با هزینه به مراتب کمتر از خطر پیشگیری کند و نکرد،اورا مقصر قلمداد می کند.بعنوان مثال در مورد اشخاص خطر پذیر این سوال مطرح می شود که آیا اهمال آنها در بیمه کردن عمل زیانبار خود،می تواند نوعی تقصیر عمدی محسوب شده و آنها را از پوشش حمایتی بیمه خارج کند؟

مسلما بر اساس نظریات سنتی پاسخ دادن به این سوال دشوار است زیرا تشخیص اینکه انسان متعارف معقول در چنین موقعیتی الزاما عمل زیانبار خود را بیمه می کند یا خیر بحث برانگیز است.از آنجاکه انسانها در ریسک پذیری متفاوت هستند باید بیان داشت که انسان متعارف معقول در حد ریسک پذیری معمولی قرار دارد که خود را ملزم به بیمه کردن همه اعمال زیانبارش نمی داند و در مقابل ممکن است بیان شود که چنین انسان نوعی موظف است اعمال خود را تحت پوشش بیمه قرار دهد.این بحث صرف نظر از این مسئله است که قانون بیمه را اجباری کند یا اختیاری؛ موضوع در جایی مطرح است که فرض وجود بیمه اختیاری است.

انسان اقتصادی می سنجد که کدام عملش هزینه بر خواهد بود و بر همین اساس هزینۀ احتیاط صرف می کند.در واقع انسان اقتصادی بهترین گزینه و انتخاب را بیمه کردن همه اعمال زیانبار خود می داند و اگر او با کمترین هزینه می توانست از زیان جلوگیری کند و نکرد از نظر حقوقدان اقتصادی مقصر است.

در ادامه بحث از مفهوم اقتصادی تقصیر در تشخیص این نوع تقصیر که به عدالت نزدیکتر است معیارها و راهکارهایی طی نظریات مختلف ارائه شده که هدف اصلی آن برآوردن عدالت توزیعی و در نتیجه تحقق کارایی اقتصادی در ارائه یک مفهوم جدید از تعدی و تفریط است که دارای معیار عینی در حل بحران تشخیص مقصر در امر قضاوت است.بهترین معیار در تعیین مقصر معیار اقتصادی است و به عقیده آدام اسمیت:

 «انسان ذاتا حیوانی خودخواه است که بیشتر به انگیزه های مالی پاسخ می دهد تا به تکلیف اخلاقی احتیاط کردن به خاطر دیگران.»

انسان اقتصادی همیشه در تلاش برای صرف هزینه برای کاهش حوادث و هزینه های مربوط به آن است.وقتی از هزینه سخن به میان می آید نباید همیشه صرف کردن پول مدنظر باشد؛گاهی هزینه احتیاط است و اهمال در آن حادثه ساز.در این راستا برخی اعتقاد دارند که هرچه میزان فعالیت بیشتر باشد حوادث مربوط به آن نیز بیشتر است و برعکس.و گروهی دیگر معتقدند که افزایش میزان مراقبت و احتیاط به هنگام پرداختن به فعالیتی خاص می تواند در کاهش حادثه موثر باشد.به عبارتی دیگر پرداختن به این دو معیار مبنای اصلی در تقصیر دانسته شده است؛یعنی« فعالیت کمتر ضرر کمتر و هزینه بیشتر و خطر کمتر.»

گفتار دوم

معیار لیرند هند

براساس معیاری که قاضی لیرندهند درتشخیص تقصیر در مسئولیت مدنی ارائه می دهد تقصیر را تابعی از سه متغیر می داند:1-احتمال وقوع حادثه 2-شدت وقوع حادثه 3- هزینه اقدامات احتیاطی مناسب.

براساس این متغیرها شخص هنگامی مقصر محسوب می شود که هزینه اقدامات احتیاطی مناسب کمتر از احتمال وقوع حادثه ضرب در شدت خسارت باشد که در واقع به این فرمول «هزینه مورد انتظار حادثه» گفته می شود.[20]قاضی لیرند هند در سال 1947 در دعوای ایالات متحده علیه شرکت یدکشی کارل این نظر را اعمال کرد.

به عنوان مثال اگر زیان ناشی از حادثه در صورت وقوع 20 میلیون ریال و احتمال وقوع آن 25 درصد باشد و بتوان با 4میلیون ریال از آن جلوگیری کرد،عدم پیشگیری از وقوع زیان تقصیر محسوب می شود.زیرا هزینه اقدامات احتیاطی (4میلیون)کمتر از هزینه مورد انتظار است.(احتمال وقوع حادثه ضرب در شدت خسارت=5میلیون=25درصد *20میلیون ریال).[21]

اقتصاددانان حقوقی غالبا هزینه حوادث را در صورت وقوع ضرب در احتمال وقوع حادثه ،هزینه مورد انتظار حادثه می نامند.در واقع هزینه مورد انتظار حادثه هزینه ای است که بطور متوسط در طول مدت زمان مدیدی برای تعدادی از حوادث خاص ،باید تحمل کرد،برای مثال ،اگر احتمال وقوع حادثه ای خاص یک در هزار و هزینه آن در صورت وقوع 100000ریال باشدهزینه مورد انتظار حادثه 10ریال خواهد بود.(   10=001/*100000) واین به این معنی است که اگر فعالیتی را که منجر به این نوع حادثه می شود در مدت زمان مدیدی تحت نظر قرار دهیم ،پی خواهیم برد که هزینه متوسط اینگونه حادثه 10 ریال است.[22]

پس از نظر اقتصادی تقصیر عبارت است از:

« عمل کردن به گونه ای ناکارا و ناکامی در سرمایه گذاری بهینه در ایمنی. »[23]

گفتار سوم

تقصیر و فروض مختلف اقدامات احتیاطی

درمورد اینکه چه کسی باید با انجام اقدامات احتیاطی مانع وقوع ضرر شود و در صورت عدم انجام مقصر شناخته شود،مباحثی مطرح شده است که حالات متفاوتی را در بر دارد.در واقع این صحیح نیست که در وقوع یک حادثه یک طرف مقصر و دیگری زیان دیده باشد.در وقوع یک حادثه هر دو طرف در وقوع زیان مقصر هستند و می بایست از منظر تحلیل اقتصادی به مسئله توجه کرد.در این رابطه سه حالت متصور است:

1-احتیاط یک طرفه :در صورتی که اقدامات احتیاطی و پیشگیری از وقوع حادثه تنها از جانب وارد کننده زیان ممکن باشد وی مکلف است آن را انجام دهد و ناکامی درآن تقصیر محسوب است.مثلا در جریان قطاری که با پخش کردن جرقه به محصولات کشاورزان اطراف خط آهن ضرر می زند و به هر دلیل انجام معامله بین شرکت راه آهن و کشاورزان مقدور نیست،فرض کنید ضرر مورد انتظار ناشی از ناشی از پخش جرقه توسط قطار (ضرر احتمالی وارد شده به محصولات کشاورزی)1000 ریال باشد و نصب دستگاه جرقه گیر روی قطار توسط شرکت شرکت راه آهن تنها راه احتیاط و مراقبت باشد همچنین فرض کنید که قیمت دستگاه جرقه گیر در بازار کمتر از 1000 ریال باشد.در این مثال نصب نکردن دستگاه جرقه گیر توسط شرکت راه آهن تقصیر محسوب است زیرا هزینه پیشگیری از ورود ضرر کمتر از ضرر مورد انتظار ناشی از حادثه است.[24] اما اگر هزینه نصب جرقه گیر بیش از ضرر مورد انتظار باشدشرکت راه آهن به عنوان یک عامل اقتصادی نسبت به نصب آن اقدام نمی کند چون برای آن به صرفه نیست.حقوق نیز نباید چنین عاملی را از لحاظ مدنی مسئول بشناسد.

2-احتیاط جانشینی:در صورتی که هم وارد کننده زیان و هم زیان دیده بتوانند با انجام اقدامات احتیاطی از ورود خسارت جلوگیری کنند،کارایی اقتصادی ایجاب می کند تا کسی مه می تواند با کمترین هزینه مانع وقوع حادثه شود،خسارت را تحمل کند.در اینصورت صرف هزینه برای احتیاط توسط طرف دیگر و یا هردو طرف نتیجه مطلوب را نخواهد داشت.لذا وارد کننده زیان تنها هنگامی مقصر محسوب می شود که با کمترین هزینه بتواند از خسارت پیشگیری کند.[25]فرض کنید در مثال پیشین ،شرکت راه آهن بتواند با خرید و نصب دستگاه جرقه گیر که قیمت آن 700 ریال است از ورود خسارت جلوگیری کند.در مقابل کشاورز نیز بتواند با 500 ریال هزینه اضافی برای کشت محصول جایگزین مقاوم در برابر جرقه،بکلی از ضرر مورد انتظار پیشگیری نماید.در این حالت چون اقدام احتیاطی از طرف کشاورز مجموع هزینه ها را به حداقل می رساند،هدف دستیابی به کارایی اقتصادی و احتیاط ومراقبت بهینه ایجاب می کند تا کشاورز نسبت به کشت محصول جایگزین مقاوم در برابر جرقه اقدام نماید نه اینکه شرکت راه آهن دستگاه جرقه گیر نصب کند.[26]

3-احتیاط دو طرفه:گاهی برای کاهش مجموع هزینه ها لازم است هر دو طرف احتیاط کنند.[27]در اینصورت کسی که اقدامات احتیاطی را در پیش نگیرد مقصر محسوب می شود و باید در صورت وقوع حادثه،هزینه های آن را تحمل کند.

تعریفی که از سطح لازم مراقبت و احتیاط ارائه شده در اینجا نیز راهگشا است و وابستگی رفتار طرفین به یکدیگر منجر به تعادل و کاهش مجموع هزینه های حوادث خواهد شد.[28]فرض کنید در مثال قطار و کشاورز ،شرکت راه آهن با کم کردن سرعت قطار که 200 ریال هزینه دارد و کشاورز با عقب کشیدن سطح زیر کشت محصول خودبه میزان 100متر که آن هم 200 ریال هزینه دارد بتوانند از ضرر مورد انتظار که 1000 ریال است جلوگیری کنند.همچنین فرض کنیدکه اقدام هریک از آنها در این زمینه به تنهایی بی ثمر باشد و فقط در صورتی می توان بگونه ای کارا از وقوع حادثه جلوگیری کرد که هردو باهم اینگونه اقدامات احتیاطی را انجام دهند.در صورتی که هریک هزینه احتیاط راپرداخت نکند مقصر شناخته می شود.پس در مفهوم جدید تقصیر دیگر بدنبال سبب مقدم در تاثیر یا سبب متعارف اصلی نمی رویم و از معیارهای انتزاعی و مثال سنگ و چاه دور می شویم.در واقع انسان متعارف معقول قصه حقوق،حالا به انسان اقتصادی تبدیل شده که حامی عدالت است.ویژگی این انسان اقتصادی به عقیده ی ادام اسمیت این است که همواره در پی بیشترین نفع از کم هزینه ترین راه است.در واقع انسان اقتصادی در موقع بروز خطر و قبل از آن،آینده را می نگردو می اندیشد که اگر امروز با کمترین هزینه از خطر پیشگیری کند یا خطر حادث را به نحو کارا جبران کند سود بیشتری در آینده بدست خواهد آورد.حال هرگاه فردی از چنین رفتاری عدول کند مقصر شناخته خواهد شد.ممکن است ایراد شود که تقصیر افرادی مانند محجورین ،معلولین ذهنی و بیماران روانی قابلیت انطباق با رفتار انسان اقتصادی را ندارد ولی باید بیان داشت که اینگونه افراد در مقایسه با انسان متعارف معقول همچنان دارای نقص در اراده هستند که البته از دید اقتصادی هم گاهی سفیه و گاهی مجنون  و گاهی صغیر خواهند بود و تابع مقررات خاص خود.

نتیجه گیری

در مسئولیت مدنی و بیمه مسئولیت هم می توان از این معیار جدید استفاده کرد و در تشخیص تقصیر سبک و یا سنگین میزان هزینه لازم صرف نشده برای احتیاط و مراقبت را معیار سنگینی یا سبکی تقصیر در نظر گرفت.حتی پا را فراتر نهاد و چنین بیان کرد که هرگاه صرف هزینه احتیاط بطور عمد انجام نشده باشد تقصیر عمد یا عمده بوده و شرط عدم مسؤولیت و پوشش حمایتی بیمه در آن وجود نخواهد داشت.با معیار قرار دادن انسان اقتصادی به جای انسان متعارف معقول،علاوه بر اینکه کارشناسان و قضات در تشخیص مقصی و میزان تقصیر به عدالت توزیعی نزدیکتر خواهند شد کارایی اقتصادی هم که همام تولید ثروت در طولانی مدت است حاصل می گردد.این وظیفه هر حقوقدان است که تلاش کند تا بهترین شیوه را در تشخیص مفهوم واقعی نهادهای حقوقی بیابد و حال آنکه اقتصاد به عنوان علم زیربنا دارای معیارهای لازم و مفید در تبیین نهادهای حقوقی است.

«انسان ذاتا حیوانی خودخواه است که بیشتر به انگیزه های مالی پاسخ می دهد تا به تکلیف اخلاقی احتیاط کردن به خاطر دیگران»[29]

" man is fundamentally selfish animal who responds better to calls upon his pocketbook than to calls upon his moral to exercise care toward others. "

منابع

1. بادینی،دکتر حسن،فلسفه مسئولیت مدنی،آثار برگزیده،شرکت سهامی انتشارات.
2. استیون شاول،«مبانی تحلیل اقتصادی حقوق »معاونت پژوهشی مجلس شورای اسلامی
3. بادینی،دکتر حسن،«انتقادی به معیار انسان متعارف معقول برای تشخیص تقصیر در مسؤولیت مدنی» فصلنامه حقوق دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران،دوره 40 شماره 1 بهار 89 صفحات 73-94
4. صانعی دره بیدی،منوچهر فلسفه اخلاق و مبانی رفتاری،انتشارات سروش چاپ اول.
5. دکتر الزحیلی «نظریه الضمان او احکام المسؤولیته المدنیه و الجنائیه فی الفقه الاسلامی»دارالفکر الماهر،دمشق.
6. قاسم زاده،سید مرتضی ،«مبانی مسئولیت مدنی»نشر دادگستر چاپ اول.
7. کاتوزیان،امیر ناصر،حقوق مدنی:قواعد عمومی قراردادها،جلد 4 چاپ دوم شرکت انتشار.
8. کاتوزیان ،امیر ناصر،«تحول مفهوم تقصیر در حقوق مسئولیت مدنی»،فصلنامه دانشکده حقوق،دوره 39 شماره 1
9. جنیدی،دکتر لعیا،«تقصیر زیان دیده»،مجله دانشکده حقوق و علوم یساسی دانشگاه تهران.
10. صفایی،دکتر سید حسین،«مفهوم تقصیر سنگین در ارتباط با شرایط عدم مسئولیت»،مجله حقوقی شماره 4

14-barnes david w. and stout lynna .1992 "the economic analysis of tort law.west publishing co .u.s.a

15-fleming.john.1985."an introduction to the law of torts" clarendon press.oxford.

16-dobbs.danb.2001."the law oftorts" west group .1reprint edition.

17-garner.brayan.a 2004.blacks law dictionary.eightn edition.thomson west.

« کاستی مسئولیت مدنی در بازدارندگی از وقوع خسارت از دیدگاه تحلیل اقتصادی »

مرتضی قیصری[1] و آرزو سلیمانی[2] وکلای دادگستری

«بسیاری از مردم دعوای مسئولیت مدنی را شبیه بخت آزمایی می دانند»

“ many people view tort law as a lottery “

«شوگرمن»

سوال اصلی بحث این است که آیا افراد جامعه به صرف ترس از ایجاد مسئولیت مدنی در قبال رفتارهای خطر آفرین و غیر معقول خود ،از انجام چنین اعمالی خودداری می کنند؟به عبارت دیگر آیا نهاد مسئولیت مدنی توانسته است هدف اقتصادی « کاهش خسارت و پیشگیری از اعمال خطر آفرین » را تامین کند؟

علاوه بر کاستی هایی که از حیث عدم تامین عدالت مطلق ،در مسئولیت مدنی سنتی وجود دارد ،امروزه شاهد هستیم که افراد جامعه در ورود  زیان به دیگران از خط قرمز مسئولیت مدنی نیز می گذرند بدون اینکه ضمانت اجراهای مسئولیت مدنی عامل موثر و بازدارنده در برابر اعمال زیانبار آنها باشد.گاهی از بین بردن زمینه های ارتکاب اعمال زیانبار، موثرترین عامل در جهت کاهش موارد استفاده از نهاد مسئولیت مدنی خواهد بود.د ر گذشته «اخلاق فردی personal morality » رفتارهای اجتماعی افراد را تحت تاثیر آموزه های فطری و اخلاقی قرار می داد تا جایی که قواعد و ضمانت اجراهای مسئولیت مدنی در مواردی نادر به اجرا در می آمد.

اما امروزه کاستی مسئولیت مدنی یعنی« عدم توانایی قواعد مسئولیت مدنی در بازدارندگی از اعمال خطر آفرین » منجر به ایجاد تفکر لغو نهاد مسئولیت مدنی و جایگزین شدن تفکرنهادهایی مثل، «غریزه ی صیانت ذاتself-preservation instincts» ،« اخلاق فردی personal morality» ، « نیروهای بازارmarket forces» و « مقررات حکومتی Govermental regulation »،که می توانند در کاهش و پیشگیری از وقوع زیان موثر واقع شوند،شده است.به عبارتی معرفی نهاد مسئولیت غیر مدنی بر مبنای اخلاق ،غریزه ،اقتصاد و مقررات حکومتی با شرط جبران خسارت زیان دیده بر مبنای مسئولیت اقتصادی.

هر انسانی بر اساس غریزه ی خود از اعمالی که خطر بالقوه برای دیگران ایجاد کند می پرهیزد.در واقع غریزه انسان را وادار به احتیاط می کند که در نتیجه ایمنی دیگران نیز تامین می شود.از دیدگاه تحلیل اقتصادی مسئولیت نیز این غریزه منجربه صرف هزینه احتیاط هم برای تامین ایمنی خود و هم برای تامین امنیت دیگران خواهد شد.مثلا یک راننده ذاتا از اعمال خطر آفرین جلوگیری می کند زیرا برای حفظ جان خود بصورت غریزی هزینه احتیاط صرف می کند که در نتیجه این امر منجربه تامین امنیت مسافران نیز خواهد شد.البته غریزه صیانت ذات در تمام موارد قابل اجرا نیست.مثلا پزشک یا تولیدکنندگان کالاهای خطرناک با خطری که برای دیگران ایجاد می کنند رو به رو نیستند.اما در این موارد هم انسان اقتصادی از مال خود صیانت می کند.به عبارت دیگر پزشک یا تولید کننده ی کالای خطرناک با صرف هزینه کمتر برای احتیاط بیشتر،از مال خود در برابر مسئولیت مالی در قبال دیگران صیانت می کند و با یک هزینه –فایده کردن احتیاط کم هزینه را بر خسارت پر هزینه ،اقتصادی تر می بیند.

همانگونه که بیان شد اخلاق و فطرت هم منجر به کاهش رفتارهای زیانبار افراد می گردد.اخلاق،رفتارهای خودخواهانه ای را که منجربه زیان دیگران می شود منع می کند.در اخلاق برخلاف مسئولیت مدنی(که مجازات مدنی ضمانت اجرای آن است) تشویق و کسب نام نیک مبنای ترک عمل زیانبار قرار می گیرد.تلاش مدام افراد جامعه در جهت رفتار بهتر و الگو قرار گرفتن عامل موثری در کاهش رفتارهای زیانبار خواهد بود.در افراد حرفه ای نیز اخلاق حرفه ای حاکم است.به این شرح که تلاش در جهت شهرت به نیکی ،منجربه کاهش و جلوگیری از خطاهای زیانبار حرفه ای آنها خواهد شد. مهندسان،پزشکان،وکلا و...در تلاش برای کسب موقعیتی برتر در حرفه ی خود هستند پس اخلاق حرفه ای،آنها را به سمت تامین دیگران در حرفه خود سوق می دهد.یا مثلا جلب مشتری برای برندهای تجاری ایجاب می کند تا کالایی بی عیب و ایمن در اختیار مصرف کننده قرارگیرد.البته لازمه حکومت مداوم اخلاق حرفه ای ،وجود رقابت حرفه ای در میان این گروهها خواهد بود ؛رقابت در جهت تامین بیشتر ایمنی برای مصرف کننده .در جامعه نیز افراد در تلاش اند که به عنوان فردی نیک نام شناخته شوند پس اخلاق فردی ایجاب می کند از اعمال زیانبار نسبت به سایر شهروندان بپرهیزند.

از دیدگاه اقتصادی نیز نیروهای بازار یا عرضه و تقاضا می تواند منجربه کاهش تولیدات زیانبار و افزایش ایمنی مصرف کننده گردد.هرگاه مصرف کننده با انتخاب عقلایی خود اقدام به خرید کالای عرضه شده ای کند که از حیث ایمنی در جایگاه بالایی قرار دارد، خود به خود تلاش عرضه کننده این نوع کالا در جهت افزایش هرچه بیشتر ایمنی تولیدات خود،منجربه کاهش زمینه های ایجاد خسارت به مصرف کننده خواهد شد و در عوض تولیدکننده کالای غیر ایمن به جهت عدم تقاضای بازار یا از عرصه رقابت خارج می شود یا در تلاش برای افزایش ایمنی مصرف کننده،با تولید محصول ایمن تر ،از زیان مصرف کننده جلوگیری می کند.در نتیجه این فرایند ،محیطی ایجاد می شود که شهروندان از ایمنی بیشتری در آن برخوردار خواهند بود و وقوع زیان از بستر وقوع آن قطع خواهد شد.

خوف از مجازات بدنی در قبال زیان وارد شده به افراد نیز ابزار دیگری است که می تواند جایگزین مسئولیت مدنی شود.به این شرح که حکومت با وضع مقررات کیفری و صنفی ،و با اعمال مجازات های بدنی صنفی از وقوع اعمال زیانبار جلوگیری می کند.مثلا وکیلی که با عمل غیر حرفه ای خود منجر به ورود خسارت به موکلش شود با تعلیق پروانه و... از عمل زیانبار بعدی وی جلوگیری شود یا راننده بی احتیاط علاوه بر حبس یا ابطال گواهینانه رانندگی از رانندگی محروم گردد.مقررات حکومتی مکمل مسئولیت مدنی و حتی در موارد بهترین جایگزین مسئولیت مدنی خواهند بود.البته در این صورت جبران زیان وارده را می توان از آثار مسئولیت کیفری یا صنفی و جهت جبران زیان خصوصی فرد زیان دیده دانست.

آرمان گرایی در برابر واقع گرایی گاه بی اثر است اما می تواند زمینه هایی را فراهم کند تا در وضع مقررات مربوط به مسئولیت ناشی از زیان به غیر موثر واقع شود.کنار گذاشتن نهاد مسئولیت مدنی،برای جامعه ای سنت گرا تقریبا غیر ممکن است اما بیان آن منجر به باز شدن روزنه ای در میان حقوقدانان تحولگرا و حقوقدانان اقتصادی خواهد شد.

بسم الله الرحمن الرحیم

« ارزش  برابر مرد و زن از نظر اقتصادی با نگاهی به تبصره ی ماده ی 551 قانون مجازات اسلامی   »

«مرتضی قیصری و آرزو سلیمانی وکلای پایه یک دادگستری »

طرح مسئله:

همانطورکه می دانیم براساس ماده ی 382 قانون مجازات اسلامی ،هرگاه مرد مسلمان زن مسلمانی را به قتل برساند،خانواده زن برای قصاص مرد باید نیمی از دیه کامل را به خانواده ی وی پرداخت کنند.اما در تبصره ی ماده 551 همین قانون بیان شده « در کلیه جنایاتی کهع مجنی علیه مرد نیست،معادل تفاوت دیه تا سقف دیه مرد از صندوق تامین خسارات بدنی پرداخت می شود.»[1] به عبارت دیگر ارزش اقتصادی زن و مرد از حیث مبلغ قابلرداخت در مورد جرح و یا قتل یکسان است.با این فرض چند سوال قابل طرح است:

1. آیا بین ماده ی 382 و تبصره ی ماده ی 551 تزاحم وجود دارد؟
2. آیا اولیای دم زن مقتول می توانند در مقابل مبلغی که بابت قصاص مرد باید بپردازند ،استناد به تهاتر بین مازاد دیه زن مقتول و نصف دیه مرد قاتل بکنند؟
3. آیا امکان دارد به استناد تبصره ماده 551 هم قصاص خواسته شود و هم مطالبه مازاد دیه زن مقتول از صندوق تامین خسارات بدنی، آن هم از حیث ماهیت جبران خسارت بودن مازاد دیه زن؟

بهتر است این فروض را از آخر به اول بررسی کنیم.

برای پاسخ به فرض سوم باید ابتدائا به این سوال پاسخ داد که آیا ماهیت مازاد دیه زن که در تبصره ماده 551 پیش بینی شده است،دیه است یا جبران خسارت؟

بنظر درخصوص اراده قانونگذار در مورد ماهیت این مازاد،باید به حقیقت شرعیه مراجعه کرد.در احکام اسلامی بیان شده است که دیه زن نصف دیه مرد خواهد بود.اما در سال 1386 بنابه بعضی از احکام ثانویه پیشنهاد شد تا به لحاظ رعایت تساوی در حقوق زن و مرد،مازاد دیه زن به عنوان جبران خسارت(نه دیه) قابل مطالبه باشد.همین حکم بعدا در سال 1392 توسط قانونگذار در تبصره ی ماده ی 551 قانون مجازات اسلامی پیش بینی شد و امکان مطالبه مازاد دیه زن تا سقف دیه کامل مرد از صندوق تامین خسارات بدنی جایز شد.آنچه مسلم است منظور قانونگذار نمی تواند بر خلاف احکام شرعی باشد؛درواقع قانونگذرا نمی توانسته ماهیت  مازاد دیه زن را دیه در نظر بگیرد بلکه باید آن را جبران خسارت بداند تا حکم امره شرعی رعایت گردد و تعدی نسبت به احکام الهی صورت نپذیرد.

اما با این حال همچنان نمی توان پاسخی قاطع در این خصوص بیان نمود اما در هرصورت از دو حالت خارج نیست:

الف) اگر ماهیت مازاد دیه زن را جبران خسارت بدانیم ،پس در فرضی که زن مسلمان توسط مرد مسلمان به قتل برسد،ولی دم زن مقتول می توانند تقاضای قصاص مرد قاتل را کرده و نصف دیه وی را پرداخت نمایند و بعدا به استناد تبصره ی ماده 551 مازاد دیه زن را تا سقف دیه کامل مرد،تحت عنوان جبران خسارت،از صندوق تامین خسارات بدنی مطالبه کنند.

در این حالت چون صندوق تامین خسارات بدنی می تواند بعد از پرداخت خسارت زن مقتول، به قائم مقامی، به خانواده مرد قاتل مراجعه کند،و نهایتا دین به عهده ی ورثه ی مرد قاتل خواهد بود،امکان استناد به تهاتر وجود خواهد داشت کما اینکه تهاتر دیه با دین در قانون مجازات اسلامی پیش بینی شده است.در اینصورت حکم به قصاص بدون پرداخت نصف دیه مرد امکانپذیر خواهد بود و تزاحمی بین مواد382 و تبصره ماده 551 وجود نخواهد داشت زیرا پرداخت از طریق تهاتر صورت پذیرفته است.

ب) اما اگر ماهیت مازاد دیه زن را «دیه» و مجازات بدانیم ،حکم ماده 382 قانون مجازات اسلامی قابل اجرا نیست؛زیرا دو نفس که از حیث ارزش اقتصادی در کفه ی ترازوی برابری  قرار دارند،یکی در برابر یکی،قصاص خواهد شدو پرداخت نصف دیه به مرد قاتل مجالی نمی یابد.

حال فرضی که باقی می ماند این است که آیا تزاحمی بین ماده 382 و تبصره ماده 551 قانون مجازات اسلامی وجود دارد؟

اگر بر این فرض قایل باشیم که در قانونگذار خطا و اشتباه راه نمی یابد و اگر سابقه ی بحث مازاد دیه به عنوان جبران خسارت را در نظر بگیریم ،می توان چنین نتیجه گرفت که:

چون قانونگذار در ماده ی 382 صراحتا بیان نموده که درصورتی که مرد مسلمان زن مسلمانی را بقتل برساند باید برای قصاص ،نصف دیه مرد ،را پرداخت کرد،باید بیان داشت که قانونگذار امکان مطالبه ی مازاد دیه زن را به عنوان جبران خسارت در تبصره ی ماده ی 551 پیش بینی کرده است.در این صورت اولیای دم زن باید بتوانند یا به تهاتر مبلغ مازاد دیه زن با نصف دیه مرد استناد کنند و یا بدون پرداخت هیچ مبلغی و صرفا از باب برابری ارزش اقتصادی زن و مرد،تقاضای قصاص نمایند.از دیدگاه اقتصادی اگر واقعیت موضوع را در نظر بگیریم،نیمی از دیه بصورت مالکیت مافی الذمه و یا تهاتر به مرد قاتل پرداخت می گردد و در عمل هیچ تزاحمی میان دو حکم وجود نخواهد داشت.        

« مرور زمان در جرم کلاهبرداری به عنوان مصداق بارز جرایم تعزیری با توجه به قانون مجازات اسلامی مصوب 1/2/1392»

در راستای تحقق عدالت کیفری و افزایش کارایی مجازاتها،قانون مجازات اسلامی در تاریخ 1/2/1392 تغییر کرد.یکی از موضوعات بحث برانگیز در قانون مجازات اسلامی جدید مبحث مرورزمان در جرایم تعزیری خصوصا کلاهبرداری است.

در قانون جدید جرایم تعزیری مشمول مرور زمان قرار گرفته اند؛بعضی مانند ارتشاء،اختلاس،پولشویی و ... بطور صریح و برخی دیگر مانند کلاهبرداری به صورت غیر صریح که منجر به ایجاد اختلافات فنی در رویه قضایی در رسیدگی به این عنوان مجرمانه شده است.در این نوشته به این نکته می پردازیم که آیا اساسا کلاهبرداری  به عنوان یک جرم تعزیری منصوص شرعی می تواند مشمول مرور زمان قرارگیرد؟و آیا در قانون جدید قانونگذار مرورزمان در کلاهبرداری را پیش بینی نموده است؟این موضوع را با ذکر یک مورد عملی مورد بررسی قرار می دهیم.

آنچه که در فقه اسلامی مسلم است عدم شمول مرورزمان در جرایم منصوص شرعی است.زیرا در فقه این جرایم جنبه خصوصی داشته و متعلق حق الناس است.در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 در مواد 173 و 174 این موضوع مورد نظر قانونگذار قرار گرفته و صرفا جرایم بازدارنده و اقدامات تامینی تربیتی را مشمول مرورزمان5،3 ،10 ساله می داند.از دیدگاه عدالت کیفری و کارایی مجازاتها نیز باید جرایم تعزیری مشمول مرور زمان قرار نگیرند.

با این وجود قانونگذار طیف گسترده ای از جرایم تعزیری را در قانون جدید مجازات اسلامی مشمول مرور زمان قرار داده است.در ماده 109 این قانون چنین بیان شده است که :«جرایم ذیل مشمول مرور زمان تعقیب ،صدور حکم و اجرای مجازات نمی شود:

الف) جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی

ب)جرایم اقتصادی شامل کلاهبرداری و جرایم موضوع تبصره ماده 36 این قانون با رعایت مبلغ مقرر در آن ماده.

پ)جرایم موضوع قانون مبارزه با مواد مخدر.»

در ماده 36 این قانون قانونگذار با بیان 13 عنوان مجرمانه قید مالی یک میلیارد ریال را بیان نموده است.در جمع مواد 109 و 36 این قانون ،هرگاه در جرایم تعزیری مبلغ مورد جرم بیش از یک میلیارد ریال باشد جرم تعزیری مشمول مرور زمان قرار نخواهد گرفت و هرگاه یک میلیارد ریال یا کمتر از آن باشد مرور زمان بر آن سرایت خواهد نمود.نتیجه ای که ذهن حقوقدان را با چالش مواجه می کند و اصول حقوقی اسلامی را خدشه دار می نماید.

اما نهایتا در توجیه عملکرد قانونگذار در خصوص شمول مرور زمان بر جرایم تعزیری بنابر نظر اساتید محترم حقوق کیفری میتوان چنین استدلال نمود که مجازات متعلق به جامعه است و منفعت آن برای جامعه تعیین کننده میزان کارایی مجازات می باشد؛پس هرگاه جامعه به علت گذشتن زمانی طولانی ،جرم ارتکابی را فراموش می کند دادگستری دیگر حق احیای مجدد آن را ندارد.به عبارت دیگر در پس عملکرد قانونگذار یک سیاست اجتماعی برگرفته از مکتب فایده اجتماعی نهفته است.این مبنا اگرچه با اصول حقوقی کامن لو سازگار است اما در حقوق ایران استناد به آن خالی از اشکال نیست؛زیرا مبنای حقوق کیفری ایران غالبا مبنای فقهی و اسلامی است که در آن مرورزمان ،تعلیق و تعویق را در جرایم منصوص شرعی ممنوع می داند.ایرادی که شورای نگهبان از آن گذشته است.!ای مسئله در آینده ایجاد وحدت رویه را می طلبد.

در یکی از پرونده هایی که اخیرا در شعبه 7 بازپرسی دادسرای ناحیه 3 تهران مطرح گردید،در سال 1371 شخصی به نام حسن.ف اقدام به گشودن حساب بانکی به نام شخصی غیرواقعی بنام نوبهار.ف می نماید.یکی از این چکها که در سال 1371 صادر گردیده توسط دارنده آقای مجتبی .م در سال 1392 برگشت شده و کاشف به عمل می آید که حساب متعلق به صادر کننده نبوده است.دارنده این چک اقدام به طرح دعوای حقوقی و مطالبه وجه آن می نماید که به علت عدم وجود شخصی به نام نوبهار.ف عملا رای دادگاه قابلیت اجرایی نمی یابد.در مرحله بعد دارنده چک اقدام به طرح دعوای کیفری می نماید و شعبه 7 بازپرسی دادسرای ناحیه 3 تهران به استناد بند ب ماده 109 و ماده 36 قانون مجازات جدید و با توجه به اینکه مبلغ چک زیر یک میلیارد ریال بوده کلاهبرداری را مشمول مرورزمان دانسته و قرار موقوفی تعقیب صادر می نمایند.استدلال این شعبه به این ترتیب است که قسمت دوم بند ب ماده 109 به قسمت اول آن نیز سرایت می کند.یعنی به «کلاهبرداری» و «سایر جرایم اقتصادی»؛و در واقع «و» عطف عامل چنین استدلالی شده است.

دراعتراض به قرار صادره پرونده به شعبه 1048 دادگاه عمومی کیفری تهران ارجاع گردید.در لایحه اعتراضی تقدیمی به این شعبه محترم استدلال گردید که کلاهبرداری نباید مشمول مرورزمان قرار گیرد زیرا:

1. ،تعزیرات منصوص شرعی نباید مشمول مرور زمان قرار گیرد.کلاهبرداری در فقه تحت عنوان احتیال نام برده شده است و مرورزمان بر آن جاری شدن فاقد وجاهت شرعی است.خصوصا اینکه این جرم از مصادیق اکل مال به باطل است.
2. در صورت شک احتمالی در قانون جدید در خصوص موضوع مرورزمان در جرایم تعزیری ،اصل بر عدم شمول حکم نسبت به موضوع است نه اصل برائت یا اصل تفسیر قانون به نفع متهم.خصوصا اینکه با توجه به سبقه ی شرعی ،شک جایز نیست.
3. اگر قانون گذار تمایل به شمول مرور زمان بر کلاهبرداری داشت آن را در تبصره ماده 36 و در زمره سایر جرایم بیان می نمود؛خصوصا اینکه از جرایم هم رتبه کلاهبرداری مانند ارتشاء و اختلاس در ماده 36 صراحتا نام برده است.
4. سبک نگارش ماده 109 به عدم شمول مرورزمان بر کلاهبرداری دلالت دارد و قانونگذار در بند ب در صدد شمارش جرایم اقتصادی است.
5. از نظر تحلیل اقتصادی جرایم ،شمول مرورزمان بر جرایم تعزیری آن هم صرفا از جهت حفظ حقوق جامعه موجب از بین رفتن تعادل میان منافع جامعه و منافع شاکی خصوصی می گردد و بازار را دچار شکست می کند.نفع جامعه و نفع شاکی خصوصی باید در موقعیت «ناش» یا «تعادل» قرار گیرد.در صورتی که مرورزمان در جرایم تعزیری از جمله کلاهبرداری صرفا تامین کننده نفع جامعه به عنوان دارنده نفع نهایی در مجازاتها خواهد بود.پس هرگاه جرمی تعزیری صرفا به علت نفع جامعه مشمول مرورزمان قرارگیرد ونفع شاکی خصوصی به عنوان طرف اصلی و مستقیم جرم نادیده گرفته شوداز نظر تحلیل اقتصادی جرم هم فاقد کارایی اقتصادی در تامین نقطه تعادل میان منافع مختلف خواهد بود.خصوصا اینکه جامعه از عمل تک تک افراد نفع می برد.همچنین از نظر تحلیل اقتصادی جرم این مسئله مرورزمان منجر به کاهش بازدارندگی خواهد شد.زیرا عرضه مجازاتهای سنگین موجب کاهش تقاضا برای ارتکاب جرم خواهد شد.پس مرور زمان که به نوعی برداشتن مجازات است موجب کاهش عرضه مجازات و افزایش تقاضای ارتکاب جرایم کیفری می گردد.

نهایتا و با وجود دفاعیات انجام شده در دادگاه متاسفانه قاضی محترم شعبه 1048 دادگاه عمومی جزایی تهران در اقدامی عجیب قرار منع تعقیب صادر نمودند!شاید علت،نرسیدن به نتیجه مشخص در خصوص مرورزمان در کلاهبرداری بوده باشد.اما در حکم دادگاه که عینا در زیر خواهد آمد قرار منع تعقیب به علت عدم کفایت ادله اثباتی و مستندا به بند ن ماده 3 قانون تشکیل دادگاه عمومی و انقلاب صادر شده است! نکته جالب توجه در این رای این است که قاضی محترم قرار منع تعقیب را عینا تایید نموده است در حالی که قرار دادسرا موقوفی است!

قرار دادسرا

« در خصوص شکایت آقای مجتبی.م با وکالت آقای مرتضی قیصری نجف آبادی دایر بر کلاهبرداری آقای حسن.ف با مداقه در اوراق و محتویات پرونده نظر به اینکه از تاریخ بزه بیست و یک سال می گذرد موضوع مشمول مرور زمان شده مستندا به مواد 105 و بند ب از ماده 109 در خصوص بزه کلاهبرداری قرار موقوفی تعقیب صادر و اعلام می گردد.قرار صادره ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ قابل اعتراض از ناحیه شاکی در محاکم عمومی جزایی تهران می باشد.»

رای دادگاه

« در خصوص اعتراض شاکی آقای مجتبی.م با وکالت آقای مرتضی قیصری نجف آبادی نسبت به قرار منع تعقیب به شماره 46700027 -3/9/92 صادره از دادسرای ناحیه 3 تهران که نامبرده علیه آقای حسن.ف دائر بر کلاهبرداری و جعل و استفاده از سند مجعول طرح شکایت نموده و بازپرس محترم دادسرا به این استدلال که بلحاظ فقد ادله اثباتی قرار منع تعقیب را صادر و نامبرده در فرجه قانونی نسبت به قرار صادره اعتراض و بشرح مفاد لایحه اعتراضیه مثبوت به شماره 6700027-3/9/92 تقاضای فسخ قرار صادره را نموده دادگاه با توجه به اوراق و محتویات پرونده اعتراض شاکی را وارد ندانسته زیرا قرار صادره مطابق با اوضاع و احوال قضیه و منعکس در پرونده صادر گردیده ایراد و اعتراض موثر و مدللی که موجب نقض و گسیختن قرار معترض عنه را ایجاد نماید بعمل نیاورده لذا دادگاه ضمن رد اعتراض شاکی قرار معترض عنه مستندا به بند ن از ماده 3 از قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 15/4/1383 اصلاحیه بعدی آن عینا تایید می گردد.رای صادره قطعی می باشد.»  

اقدام قاضی محترم شعبه 1048 این سوال را به ذهن متبادر می کند که آیا رای صادره مجددا قابل اعتراض است یا می بایست اعاده دادرسی نمود؟مسلما با توجه به انقضای فرجه اعتراض، اعتراض مجدد به قرار صادره امکان پذیر نخواد بود و صرفا با اخذ مجوز از دیوان عالی کشور امکان اعاده دادرسی را می توان فراهم نمود.

                                                                                                مرتضی قیصری نجف آبادی

                                                                                                  کارآموز وکالت

                                                                                                 کارشناس ارشد حقوق

                                                                                                  تجاری اقتصادی بین المللی

نقض حقوق رقابت در بازار از طریق قیمت گذاری تهاجمی

مرتضی قیصری[1] و آرزو سلیمانی[2] وکلای دادگستری

پیشرفت  تکنولوژی موجب پدید آمدن شیوه های نوین و کم هزینه و سریع تر در ارائه خدمات شده است .تا آنجا که روش های سنتی و رایج ارائه خدمات توان رقابت با روش های مدرن را ندارد.مثال بارز این موضوع ،خدمات مسافربری از طریق آژانس ها و شرکت های تاکسی رانی است.

چندی است که شرکت های خصوصی با طراحی و اجرای نرم افزارهایی مانند snapp و یا tap30 به عرضه خدمات به مصرف کنندگان با سهولت و سرعت غیر قابل مقایسه با شرکت های تاکسی رانی پرداخته اند و با هزینه بسیار پایین تر از سایر شرکت ها و آژانس ها توانسته اند تا حدودی بازار این خدمت را در دست بگیرند.این مسئله باعث شده تا بسیاری از آژانس هاوشرکت های مسافری شهری تعطیل و به اصطلاح عامیانه ورشکست شوند .در این رابطه سوالی که ذهن حقوقدان اقتصادی را به چالش می کشد این است که آیا این اقدام ناقض حقوق رقابت تلقی می گردد یا خیر .به عبارت دیگر آیا ارئه خدمات تاکسی رانی توسط شرکت های خصوصی مدیریت کننده نرم افزارهای snapp و یا tap30  با قیمتی زیر قیمت بازار در این صنف خلاف مقررات رقابتی است یا خیر؟و در فرض مثبت بودن پاسخ ،ساز و کار رسیدگی به این موضوع چگونه است؟

در پاسخ به سوال اول باید بیان داشت که یکی از رویه های ضد رقابتی که حقوق رقابت به آن می پردازد ،قیمت گذاری تهاجمی است.براساس بند (ج) ماده 45 قانون اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی ،قیمت گذاری تهاجمی عبارت است از عرضه کالا یا خدمت به قیمتی پایین تر از هزینه تمام شده آن به نحوی که لطمهی جدی به دیگران وارد کند یا مانع ورود اشخاص جدید به بازار شود که در تبصره همین بند ،تشخیص لطمه جدی بر عهده شورای رقابت گذاشته شده است .

بدون شک اقدام شرکت های خصوصی مدیریت کننده نرم افزارهای موصوف در ارائه خدمات تاکسی رانی با قیمتی بسیار پایین تر از قیمت بازار مصداق بارز قیمت گذاری تهاجمی در خدمات است که این عمل طبق ماده 45 قانون فوق الذکر منجر به اخلال در رقابت شده و ممنوع است .

در پاسخ به سوال دوم در خصوص ساز کار مقابله با این پدیده، براساس ماده 53 قانون مارالذکر ،شورای رقابت به عنوان مرجع صالح در رسیدگی به چنین اقداماتی ضد رقابتی تلقی می گردد و برابر ماده 62 قانون مذکور،شورای رقابت مکلف است راساً و یا براساس شکایت هر شخص اعم از حقیقی و یا حقوقی و حتی تشکل های صنفی و غیره به بررسی و تحقیق در خصوص رویه های ضدرقابتی پرداخته و در چارچوب ماده 61 اقدام به تصمیم گیری در مورد اشخاص ناقض حقوق رقابت کند.همچنین اشخاص ذینفع می توانند جهت جبران خسارت به دادگاه صالح مراجعه کنند (ماده 80 قانون صدرالذکر)

اما به عنوان مطلب پایانی باید بیان داشت که نبود زیرساخت ها و عدم به روز رسانی سازمان تاکسی رانی و نبود واحد تحیقیق و توسعه در این سازمان و سازمان های دیگر در رشد و شکل گیری رویه های ضد رقابتی تاثیر مهمی دارد زیرا عدم انطباق با دنیای امروز و پیشرفت تکنولوژیک یکی از مهم ترین نواقص ایران در ورود به بازار آزاد و بازارهای بین المللی است ،مکان و شرایطی که ورود هر نوع رقیب به بازار محصولات مشابه را غیر قابل پیش بینی می کند.عدم توان رقابت تجاری به لحاظ عدم توسعه یافتگی بخش های کوچک و بزرگ اقتصاد باعث ورشکستگی در معنای واقعی کلمه برای فعالان تجاری در بخش های خصوصی و دولتی خواهد شد.

«تحلیل اقتصادی مسئولیت کارخانجات تولید کننده آلاینده های زیست محیطی»

مرتضی قیصری[1] و آرزو سلیمانی[2] وکلای پایه یک دادگستری

«در کشوری که نظام سرمایه داری در اولویت قرار دارد و به آثار منفی آن هیچ توجهی نمی شود این وظیفه ی حقوقدان اقتصادی است تا نقطه تعادل در بازار سود و زیان را به سطح مطلوب و کارا نزدیک کند.»  

در تحلیل اقتصادی مسئولیت مدنی کارخانجات پتروشیمی تولیدکننده سوخت غیر استانداردکه شدیدا منجربه آلودگی هوا شده است،باید به آثار منفی خارجی (negative externalities) فعالیت اقتصادی پتروشیمی ها پرداخت.

از منظر علم اقتصاد، هر فعالیت اقتصادی دارای دو نوع آثار خارجی است یکی آثار خارجی مثبت و دیگری آثار خارجی منفی. براین اساس آثار مثبت هر فعالیت اقتصادی عبارت است از حداکثرسازی ثروت و رسیدن به حداکثر مطلوبیت.اما یک فعالیت اقتصادی آثار منفی نیز دارد که در فرض مورد بحث ما مخاطرات زیست محیطی آن فعالیت از آثار منفی تلقی می گردد.هدف حقوقدان اقتصادی در راستای تحقق عدالت، این است که با ابزار حقوقی و تحلیل اقتصادی بتواند آثار مثبت خارجی و آثار منفی خارجی را در یک نقطه تعادل نگه دارد تا کارایی لازم از دیدگاه حقوق و اقتصاد حاصل گردد.هدف نگارنده بر این است که با ایجاد رابطه سببیت مستقیم میان آلودگی هوا و آثار منفی خارجی فعالیت تولیدکنندگان سوخت های غیراستاندارد و با درنظر گرفتن قانون «نحوه جلوگیری از آلودگی هوا مصوب3/2/1374 » قدمی هرچند کوچک در جهت بهبود وضعیت آلاینده های محیط زیست بردارد.

همانطور که در مقدمه بیان شد «negative externalities  » یک اصطلاح علم اقتصاد است که در حقوق نوین اقتصادی و تحلیل مسئولیت مدنی از دیدگاه علم اقتصاد کاربرد اساسی دارد.تولیدکنندگان سوخت های غیراستاندارد صرفا به سود حاصل از فعالیت خود توجه دارند و متاسفانه به جنبه های آلایندگی تولیدات خود توجهی نمی کنند.این قبیل کارخانجات دو نوع آثار منفی خارجی را ایجاد می کنند دسته اول آلایندگی ناشی از روند تولید سوخت است که معمولا در محیط زیست محل استقرار کارخانه اثر می گذارد و دسته دوم آلایندگی ناشی از مصرف تولیدات سوختی غیراستاندارد این کارخانجات است که در هرنقطه ی مصرفی ایجاد می گردد.

از نظر تحلیل اقتصادی حقوق ،هیچ نقطه تعادلی میان سود حاصل از تولید سوخت غیراستانداردیا خودکفایی در تولید آن(حداکثر مطلوبیت)و زیان ناشی از تولید و مصرف چنین سوخت هایی وجود ندارد.به عبارت دیگر پتروشیمی زیان ناشی از فعالیت آلاینده خود را در هزینه های تولید محصول نهایی پیش بینی نکرده است و از آنجایی که از نظر اقتصادی می توانست با هزینه کمتر(در مقایسه با مصرف کننده) از آلودگی هوا جلوگیری کند و نکرد ،مسئول اصلی آلودگی هوا و زیان وارده به اشخاص تلقی می گردد.(معیار قاضی لیرند هند)[3] به عبارت دیگر فعالیت پتروشیمی در تولید سوخت غیر استاندارد هیچگونه کارایی اقتصادی ندارد و از آنجایی که در تحلیل اقتصادی مسئولیت مدنی ،تولیدکننده در موضع اقتصادی قوی تری نسبت به مصرف کننده است و صرف هزینه برای جلوگیری از ورود زیان برای تولیدکننده اقتصادی تر است پس کارخانجات پتروشیمی مسئول اصلی آلودگی هوا و کلیه زیان های وارده به محیط زیست و اشخاص حقیقی و حقوقی هستند.

اما این سوال نیز وجود دارد که آیا تولیدکنندگان وسایل نقلیه موتوری هم در تولید آلودگی هوا مسئولیت دارند؟

در سال1374 قانونی تصویب شد با عنوان «قانون نحوه جلوگیری از آلودگی هوا» که در ماده 3 این قانون منابع آلوده کننده هوا به سه دسته تقسیم شده است:

الف)وسایل نقلیه موتوری

ب)کارخانجات و کارگاهها و نیروگاهها

ج)منابع تجاری و خانگی و منابع متفرقه

همانطور که ملاحظه می شود وسایل نقلیه موتوری در اولویت منابع آلوده کننده هوا قرار دارند و از نظر قانونگذار کارخانجات در اولویت دوم آلایندگی قرار می گیرند.اما به شرحی که گذشت از نظر تحلیل اقتصادی مسئولیت حقوقی،عامل اصلی و محرک آلودگی هوا سوخت های غیر استاندارد تلقی می گردد و تولید کننده وسایل نقلیه موتوری را باید زمانی مسئول  آلودگی هوا و زیان ناشی از آن دانست که سوخت تولیدی استاندارد کارخانجات پتروشیمی در اثر عدم استاندارد وسایل نقلیه موتوری،منجربه آلودگی هوا گردد.

در قانون نحوه جلوگیری از آلودگی هوا ،آثار منفی خارجی فقط مربوط به محل استقرار کارخانجات است و قانونگذار بطور صریح اشاره ای به آلودگی ناشی از مصرف تولیدات آلاینده و غیر استاندارد این قبیل کارخانجات نکرده است.در تبصره 1 ماده 13 این قانون بیان شده است که ضوابط و معیارهای سازمان حفاظت محیط زیست از لحاظ محل استقرار الزامی است اما مشخص نشده است که آیا رعایت استانداردهای زیست محیطی در تولیدات نیز باید رعایت گرددیا خیر؟آنچه مسلم است مسئولیت آلودگی هوا که ناشی از مصرف تولیدات غیر استاندارد کارخانجات باشد براساس قواعد عمومی مسئولیت مدنی و تحلیل اقتصادی آثار منفی خارجی ،قابل انتساب به کارخانجات خواهد بود.البته برخی بر این باور هستند که تبصره 2 ماده 15 قانون مذکور میتواند تعیین کننده حکم آثار منفی خارجی نوع دوم یعنی آلودگی هوای ناشی از مصرف سوخت غیر استاندارد باشد.

اما بعنوان مسئله پایانی بحث جا دارد به این سوال نیز پاسخ داده شود که ذینفع در دعاوی مربوط به محیط زیست چه کسانی هستند و سازکار آن چگونه است؟

برابر ماده 29 قانون نحوه جلوگیری از آلودگی هوا و تبصره های ذیل آن ،علاوه بر سازمان حفاظت محیط زیست هر شخص اعم از حقیقی و حقوقی می تواند به عنوان شاکی یا مدعی خصوصی علیه صاحبان و مسئولان کارخانجات آلوده کننده هوا طرح دعوا نماید که علاوه بر جبران ضرر و زیان وارده به محیط زیست و سلامت اشخاص جامعه ،محکوم به مجازات مقرر در ماده 29 قانون مارالذکر نیز خواهد شد.

بی شک حرکت جمعی جامعه حقوقی و وکلای دادگستری در جهت طرح دعاوی حقوقی و کیفری علیه کارخانجات آلوده کننده هوا و تولیدکنندگان سوخت های غیر استاندارد،نشان دهنده پایبندی به رسالت حقوقی ما در حفظ عدالت اجتماعی است که کانون وکلا نیز می تواند سهمی درآن داشته باشد.