با سپاس از سیده زهرا احمدپناه (رها) و نیز برادرانم محمد صابری و مصطفی کاظمی ماسوله.

1- جلسه های چهارشنبه های دفترم که نیست پرسش های همکاران و پرونده ها و دادنامه ها جسته و گریخته به آگاهی ام می رسد. این یکی نیز از همان هاست. در سالن عمومی دفتر نشسته بودم که احمدپناه پیرو مشورت های پیشین خود با مصطفی گرم گفتگو شد و من و محمد که تازه از بحث آگاه شدیم درگیر گفتگو شدیم. این را گفته باشم که همه ی فایل های صوتی جلسات دفتر دربرگیرنده ی چهارشنبه های امیرآباد و یوسف آباد در محیط مجازی دسترس پذیر است و لینک آن ها در سایتم و باز این را بگویم که آسیب شناسی تعطیلی جلسات هفتگی، خود ماجرایی است که بیشتر به امور صنفی بر می گردد و ناراحتی ام از همکاران دفترم هنگام انتخابات دوره بیست و نهم هیئت مدیره کانون. آسیب شناسی دیگری کنم و آن تعارف و رودربایستی فرهنگ ایران زمین است . آن را نیز اینجا و آنجا خواهم نوشت. شاید در ناخاطرات یا جای دیگر ایمیل خود به همکارانم برای اعلام تعطیلی جلسات را چاپ کنم. نیز بگویم که این دادنامه را می شد زیر عنوان چگونگی عمل در دعوی جلب ثالث کار کرد و شاید عناوین دیگر. اما به دلیل خیلی خاص بر آن شدم در وجه التزام یا زیان قراردادی کارش کنم. اینگونه بخش بندی کار را برای ویراستار در صورتیکه قرار باشد کتابی از این ها چاپ شود دشوار می کند. سپاس عباس میرشکاری را که سخاوتمندانه نظر خویش درباره ی کتاب احتمالی را به من گفته و برای نظم دادن قبول زحمت کرده و اعلام همکاری  اما مهم تر از وجه التزام مشاوره ی احمدپناه بود که می گفت موضوع مشمول بند 3 ماده 426 آیین دادرسی مدنی است و می خواست اعاده دادرسی کند. ( بند 3 ماده 426 آیین دادرسی مدنی: وجود تضاد در مفاد یک حکم که ناشی از استناد به اصول یا به مواد متضاد باشد) از حاشیه های گفتگویش با مدیر دفتر بگذریم. او معتقد بود اگر تقصیر پژوهش خواندگان بویژه یکی از آنها بر عزل وکیل یا همان سازنده ملاک است تا دادگاه بخشی از وجه التزام را گسیخته و خواهان های نخستین را محق بدان نداند، چرا با وجود همین ملاک بخش دیگر را استوار کرده است پس این یعنی تعارض در مفاد حکم ناشی از استناد به اصول متضاد، برآیند کار فراگیری بند 3 ماده 426 . همین جا اشاره کنم موضوع می شد زیر همین عنوان نیز بیاید و به گفته ی میرشکاری در آیین دادرسی مدنی هم چیزی برای گفتن داشته باشم اما همچنان وجه التزام بر ذهنم چیرگی دارد. احمدپناه گفت که برای قبولاندن تقصیر پژوهش خواندگان با دادرسان دادگاه استان گفتگوی فراوانی کرده است. حیف که این گفتگوها جایی ثبت نمی شود، صورتجلسات دادگاهها هم بیرون نمی آید. خدا می داند چه اندازه کوشیدم تا در پرونده هایم آن ها را بدست آورم حتی دادرسان کاربلد مانند سید مفید کلانتریان نیز زیر بار نمی رفتند. آنهایی را که دارم بویژه از شعب گوناگون دادگاه لواسان دستاورد رابطه است نه ضابطه. به هرحال کوشش در راه داوری برای نظام قضایی کشورمان و برای همه هوده دارد. از آن گناه که نفعی رسد به غیر چه باک.

2- زهرا احمدپناه فروتنانه نوشته پژوهش خواهی خویش را در اختیارم گذاشت که اینجا می آورم. دادنامه نخستین را نیز می آورم که با قسمتی از آن کار داریم. آن بخش از دادنامه استان که با اصلاح دادنامه نخستین از جهت مدت استحقاق و تغییر دادنامه نخستین است تا روز اجرای حکم به .... . از جهت شکل و گونه ی کار در خور سنجش جداگانه است که باید دادنامه نخستین گسیخته می شد و از نو تصمیم گیری می شد یا همین گونه درست است . به هرحال من و مصطفی و محمد برآن بوده و هستیم که موضوع دربرگرفته ی بند 3 ماده 426 نیست. هم در آموزه ی نظر و هم در عمل کمینه نمونه ای برای آن درحقوقمان نیافتیم. محمد نمونه آورد که اگر دادگاه شخصی را مالک ملکی نداند اما آثار و تعهدات ناشی از مالکیت را خواه در حقوق قراردادی و خواه مسئولیت  غیرقراردای بر او بار کند تکیه بر اصول متضاد شده و پای بند پیش گفته به میان می آید یا برای نمونه ی دیگر اگر دادگاه از یک سو پیمان را درست نداند (عقد باطل) و از سوی دیگر یکی از طرفین را به تعهدات ناشی از پیمان درست محکوم کند جای کاربرد بند 3 ماده 426 است. به نظر می رسد امور حکمی بیشتر مد نظر است تا امور موضوعی اما خوب می دانید که بخش بندی موضوعی و حکمی که افزون بر اینجا در فرجام خواهی و رسیدگی دیوان عالی کشور و بویژه سبب دعوی و اعتبار امر قضاوت شده نیز کاربرد دارد خودش موضوع دگرسانی برداشت ها است. رساله دکتری همدرسم دکتر خیراله نوروزی  با عنوان فرجام خواهی در حقوق ایران و نگاشته های ایشان به عنوان استاد دانشگاه علامه بویژه در سنجش ماده 374 آیین دادرسی مدنی خواندنی است و به نوجویان سفارش می شود. نمی دانم احمدپناه قانع شد یا خیر و بخش بندی امور موضوعی و حکمی را پذیرفت یا نه، اما برایش ذهن دادرسان را بیشتر واکاوی کردیم و گفتیم شاید تفکیک عقد وکالت و اینکه به امور حقوقی منحصر است و در امور مادی وکالت مدنی نداریم دادرسان را بر آن داشته تا در بخشی که عزل از وکالت معنی دارد یعنی در امور حقوقی خواهان های نخستین را محق ندانند اما پیمان از وکالت را بی ربط با امور مادی یعنی عملیات ساختمانی بشناسند و سازنده را خطاکار، شاید ناآگاه از آنکه برای انجام عمل فیزیکی نیز نیاز به اجازه است که از وکالت می آید البته که مشارکت در ساخت عرفی و روزمره نه در نظر و نه در عمل (رویه قضایی) تحلیل دقیق نشده که آیا بواقع شرکت مدنی است و از همان آغاز سازنده مالک مشاعی است و البته با تعهد بر ساخت یا به تدریج با تزریق پول (سرمایه گذاری) و انجام عملیات فیزیکی ساخت و ساز، مالک ذره ذره ی سهم قراردادی خود می شود. بخش بندی مشاع و اجازه در تصرف قانون مدنی را با پیچیدگی های اداری و گریز دادرسان و دادفران از رویکردهای پژوهشی به هم بیامیزید، می شود همین آمیخته ی سردرگم و گیج کننده که حلش نکردیم تنها طرحش کردیم و بازهم چنین خواهیم کرد. بر اینها بیافزایید قراردادهای مشارکت در ساخت را که در بنگاه ها نوشته می شود، بی سر و ته و متعارض . بنگاه دار معمولاً داور قرارداد است و چه آراءِ جالبی. کاش درباره مشارکت در ساخت مانند پیش فروش آپارتمان قانونی نوشته می شد. هرچند آن را که نوشتیم چه گلی به سرمان زده و مگر اجرا شده! درباره بند 3 ماده 426 اگر نظر خاصی یا آموزه ی دقیقی جایی دیدید یا دادنامه پیدا کردید نفیاً یا اثباتاً ما را راهنمایی کنید و اگر نیز با موضوع وجه التزام.

3- و اما در چیستی موضوع، افزون بر آنکه از نقد دادنامه شعبه ی 49 دادگاه استان مطلبی نوشتم که از عزت و انصاف سخن گفته بود و رویکردی روانشناسانه از ذهن دادرسان و اجتماعی داشت چه، در دادنامه شعبه 56 پیش روی شما نیز به انصاف اشاره شده، استاد دکتر محسن ایزانلو در نوشته ای که در همین ستون آمده هنگام داوری درباره ی رأی شعبه 49 دادگاه استان یعنی همان که من پژوهیده بودم با تکیه بر تعهد به وسیله و نتیجه و مفهوم تقصیر قراردادی دقیق و ریاضی وار تبیین می کند که چگونه دادگاه می بایست به استناد عدالت و انصاف لباس حقوقی بر تن موضوعات کند و در حالیکه به ظاهر ماده 230 قانون مدنی اجازه نمی دهد دادگاه به وجه التزام قراردادی دست زده و آن را دگرگون کند، می شود بر پایه ی اصول و مبانی حقوقی دادنامه ی منصفانه و عادلانه داد یا به عبارتی از متن خشک قانون گریخت. شاید از جهت برآیند کار، دادرسان شعبه 56 هر چند ناتمام چنانکه در بند پیش دیدیم راهی عادلانه رفته باشند اما در استدلال اصلاً از عهده ی کار برنیامده اند. به خطاکاری سازنده اشاره کرده اما بدون ورود در مبانی چون تأثیر میزان تقصیر یا تأثیر عمل زیان بار، اشتراک مسئولیت یا غیره نتیجه گیری یا تصمیم گیری کرده اند. نتیجه شاید عادلانه باشد اما بی گمان عالمانه نیست. قلمی واکاوانه شاید از ذهن و نگاه محسن ایزانلو یا عباس میرشکاری دادرسان را رهنمون شود تا پخته تر استدلال کنند و گنجینه ای در بحث وجه التزام در حقوق ما پدید آید تا هر دادفری نپندارد هر وجه التزامی به هرگونه درخور پذیرش است و از سوی دیگر متخلفین ناعادلانه از چنگ عدالت نگریزند. با توجه به پیش گفته ها در این ستون، خود دادنامه را بخوانید و خودتان داوری کنید که دادرسان چه اندازه در راه رسیدن به برآیندی عادلانه سردرگم هستند و این از آشنایی کم با مبانی حقوقی ناشی می شود. پرش از توافق ضمنی طرفین به خطاکاری خواهان های نخستین ، سردرگمی میان آنها و  تشریح نکردن درست تأثیر خطای قراردادی موجب می شود دادنامه مستدل نباشد . بند پیش را بازخوانی کنید و یادمان نرود این سردرگمی به بخش بندی امور موضوعی و حکمی و برداشت نادرست از عمل حقوقی و عمل مادی و پیمان وکالت مدنی نیز راه یافت. نمی دانم احمدپناه براساس بند 3 ماده 426 آیین دادرسی مدنی اعاده دادرسی خواهد داد یا نه و باز نمی دانم درخواست اعمال ماده 477 آیین دادرسی کیفری خواهد کرد یا خیر.

4- شاید بهتر بود در ستون حقوق و ادبیات بنویسم که اکنون جایی چاپ نمی شود و اگر قرار بر پی گرفت آن باشد در همین جا است اما اعصابم بهم ریخت هنگامی که دیدم چندبار از واژه ی تجدیدنظرخواهان ها استفاده شده . دیگر بحث زیبا نگاشتن یا پارسی نگاشتن نیست، درست نوشتن ملاک است آن هم برای دادرسان. «الف» و «ن» خواهان مال خودش است و نشانه ی جمع نیست. صفت فاعلی، اسم فاعل یا هر چیز دیگری در پارسی یا عربی است. خواهان نخستین در دادگاه بالاتر می شود تجدیدنظرخواه، در دادگاه نخستین هرگاه خواهان از یک نفر بیشتر باشد می شوند خواهان ها. در دادگاه بالاتر هرگاه معترض یک نفر باشد نامش تجدیدنظرخواه است، بیشتر از یک نفر تجدیدنظرخواهان پس تجدیدنظرخواهان ها نادرست است و از نظر دستوری اشکال دارد . بکار بردنش در دادننامه ناپسند و نارواست. ببخشید که خیلی با واژه های دستور زبان نگفتم ساده گفتم و همه فهم. کاش محمدرضا خسروی در کنار نوشتن در مجله قضاوت کلاس آموزشی برای دادرسان تشکیل می داد و آن هم دادرسان دادگاه استان پایتخت تا از چنین نادرستی های شگفت انگیز پرهیز می شد.

 

 

شماره دادنامه: 950997228400445

تاریخ تنظیم: 23/04/1395

شعبه 24 دادگاه عمومی حقوقی مجتمع قضایی شهید بهشتی تهران

 

««رای دادگاه»»

در خصوص دعوی خواهان ع.د با وکالت آقای م.ب به طرفیت خواندگان دعوی آقایان 1- ر.خ 2- ف.ن با وکالت خانم سیده زهرا احمدپناه به خواسته مطالبه خسارات و تقاضای رسیدگی و صدور حکم بر محکومیت خواندگان به پرداخت خسارت قراردادی تا زمان صدور حکم به مبلغ 000/000/12 ریال و مطالبه خسرات دادرسی و دعوای جلب ثالث خواهان¬ها (خواندگان دعوای اصلی) با وکالت خانم احمدپناه و ع.و به طرفیت خواندگان جلب ثالث 1- م.ش 2- م.ل 3- الف.م که آقای ر.ج و خانم پ.ص وکیل خواندگان ردیف 2 و 3 می¬باشند با خواسته تقاضای جلب خواندگان به دادرسی موضوع پرونده شماره 9400052 این دادگاه به خواسته احراز و اعلام انفساخ قرارداد مشارکت مورخه 22/12/90 و تقاضای محکومیت مجلوبین ردیف 1 و 2 به پرداخت خسارات قرارداد ناشی از تخلفات قراردادی مستند به مواد قرارداد با جلب نظر کارشناسی و دعوای تقابل خواندگان دعوای اصلی به طرفیت خواهان دعوای اصلی به خواسته دعوای تقابل و تایید انفساخ قرارداد و مطالبه خسارات دادرسی و دعوای مرتبط خواهان¬ها م.ش و م.ل به طرفیت خواندگان دعوای اصلی به خواسته الزام به ایفای تعهد مالی مبنی بر تکمیل آپارتمان¬ها و مطالبه خسارت دادرسی که در تجویز ماده 103 قانون آیین دادرسی مدنی قرار رسیدگی توامان به هر 4 پرونده صادر گردیده با بررسی و ملاحظه اسناد و محتویات هر 4 پرونده نزاع فی مابین اصحاب دعوی مربوط به قرارداد مشارکت ساخت مورخه 22/12/90 بوده به نحوی که خواندگان دعوای اصلی قرارداد مشارکت ساختی با مالکین سه پلاک ثبتی به شماره¬های 45/3912 خانم الف.م و 105/3912 آقای ع.د و 104/3912 آقای م.ش تنظیم می¬نمایند و بر طبق مفاد آن مالکین برای سهولت کار در مراجعه به ادارات مختلف متعهد می¬گردند تا هر کدام وکالت کاری به خواندگان که سازنده ملک می¬باشند اعطاء نمایند پس از اعطاء وکالت¬نامه¬ها سازندگان شروع به اخذ جواز و تخریب و نوسازی می¬نمایند و ساختمان مراحل تخریب فنداسیون، بتن¬ریزی بنای ستون¬ها و سقف و سفت¬کاری می-نمایند بنا به دلیل تخلفات عدیده¬ای که صورت می¬گیرد شهرداری منطقه 6 ناحیه 2 با ابلاغ نامه شماره 19083/506 به تاریخ 21/3/92 عملیات ساخت را متوقف نموده و برای ادامه آن اخذ گواهی عدم خلاف را لازم می¬داند. سپس خواندگان ردیف 1 و 2 دعوای جلب ثالث که خواهان¬های دعوای مرتبط نیز می¬باشند به نام¬های م.ش و م.ل که با همدیگر زن و شوهر می¬باشند و سه دانگ پلاک ثبتی 104/3912 به نام م.ل  می-باشد و ایشان امضاء همسرش را در ذیل قرارداد مشارکت از جانب خود تایید و تنفیذ نموده در تاریخ 5/5/92 در دفترخانه 227 تهران حاضر گردیده و سازندگان که وکلای کاری ایشان بوده¬اند را عزل می¬نمایند تا دیگر به نام موکلین اقدامی صورت نپذیرد چون سازندگان تخلفات گوناگونی انجام داده که منجر بر توقف عملیات ساختمانی شده و دیگر اعتبار از ناحیه موکلین (مالکین یک پلاک ثبتی از 3 پلاک) نمی¬باشند و اظهارنامه¬ای نیز از سوی آقای م.ش مبنی بر روشن شدن تکلیف به سازندگان ارسال می¬گردد که هر چه سریع¬تر تکلیف مشخص گردد خواهان دعوای اصلی به دلیل عدم ادامه عملیات ساختمانی و منقضی شدن مدت قرارداد تقاضای مطالبه خسارات قراردادی را می¬نماید که وکیل ایشان در جلسه اول رسیدگی خواسته موکل خویش را اصلاح می¬نماید و مبلغ خسارت را که در دادخواست120.000.000 ریال ذکر شده بود تا افزایش داده و آمادگی خود را برای پرداخت مابه¬التفات هزینه دادرسی اعلام می¬دارد. خواندگان (سازندگان) با طرح دعوای جلب ثالث به طرفیت مابقی مالکین درخواست احراز و تایید فسخ را بنابر اظهارنامه ارسالی از طرف یکی از مالکین یک پلاک ثبتی از سه پلاک می¬نماید و همچنین دعوای دیگری را تحت عنوان تقابل به طرفیت خواهان دعوای اصلی با خواسته تایید و انفساخ قرارداد مطرح می¬نمایند و آقای .ش  و همسرش خانم م.ل نیز با طرح دعوای مستقل دیگری به طرفیت خواندگان دعوای اصلی درخواست الزام به ایفای تعهد خواندگان را مطرح می¬نمایند نظر به دادنامه صادره از شعبه 5 دادگاه عمومی حقوقی تهران به شماره 0607/94 به تاریخ 6/7/94 که عیناً توسط شعبه 13 دادگاه محترم تجدیدنظر استان تهران با دادنامه شماره 1155/94- 29/9/94 تایید گردیده و حکم بر محکومیت سازندگان (خواندگان دعوای اصلی) بر الزام به ایفای تعهد مطابق شرایط قرارداد مشارکت در ساخت صادر گردیده همچنین دادنامه شماره 0363/93 مورخه 6/12/92 صادره از شعبه 50 دادگاه محترم تجدیدنظر استان تهران که عزل وکیل از ناحیه مالکین را کاری مباح اعلام نموده و اینکه اصولا ملزم نمودن اشخاص به اینکه دیگران را وکیل خویش قرار دهند وجاهت قانونی ندارد قرار رد دعوای خواندگان دعوای اصلی مبنی بر الزام آقای م.ش و همسرش به دادن وکالت مجدد صادر نموده است نظر به مفاد قرارداد منعقده که سازندگان را ملزم به اجرای صحیح نقشه¬های تایید شده از سوی م.ش می¬داند که این شرط هم شرط عقلی و عرفی و شرعی است و هم توافق بین مشارکت¬کننده و مالک می¬باشد و تخلف از شرط و مسئویت¬های تخلف را کلا بر عهده سازنده می¬داند. سازنده مطابق گزارش¬های شهرداری و گواهی¬های خلاف صادر شده مرتکب خلاف¬های متعددی شده که منتج بر تعطیلی و توقف کار گردیده و هیچ ارتباطی نیز با مالکین ندارد و اینکه تعطیلی کار را عزل وکالت کاری خود ادعا می¬نماید محکوم به رد است زیرا اولاً در کل نامه¬های ارسالی از طرف شهرداری و همچنین جواز ساخت ملک با پلاک ثبتی 45/3912 مربوط به الف.م ثبت رایانه¬ای شده است و ارتباطی به داشتن وکالت کاری از طرف سایر مالکین ندارد ثانیاً عزل وکیل کاری هیچ خللی در اساس قرارداد مشارکت وارد نمی¬آورد و مالکین یک پلاک از سه پلاک اعلام داشته¬اند که چون به سازندگان اعتماد ندارند اگر نیاز به حضور ایشان در ادارات مختلف باشد حاضرند که شخصاً حضور یابند و کارها را انجام دهند. ثالثاً عزل وکالت و ابطال آن توسط بعضی از مالکین با قبول ادعای سازندگان خللی بر حقوق بقیه مالکین وارد نمی¬آورد تا سازندگان بتوانند متوسل به این ادعا گردند که توقف عملیات به واسطه عزل و ابطال وکالت بوده است رابعاً مطابق نامه¬های ارسالی از شهرداری که همگی مضبوط در پرونده می¬باشند علت توقیف عملیات ساختمانی تخلف سازندگان می¬باشد و ادامه کار با اخذ گواهی عدم خلاف از شهرداری خواهد بود که تاکنون نیز اخذ نگردیده است. بنابراین ادعای سازندگان در این قسمت ادعای قابل قبولی نمی¬باشد در خصوص اظهارنامه¬ای که وکیل سازندگان در دعوای متقابل و جلب ثالث به آن اشاره می¬نماید و مستند خواسته فسخ قرارداد نموده است اولاً با مطالعه و ملاحظه تمامی سطرهای اظهارنامه حاکی از شکایت اظهارکننده و روشن شدن تکلیف است و با مخاطب قرار دادن تمامی شرکا، سازندگان و مشاور املاک که سازندگان را معرفی نموده چندین بار به ایشان تذکر داده و از ایشان جواب می¬خواهد کسی که تقاضای فسخ را داشته باشد دلیلی ندارد که سه بار تقاضای روشن شدن تکلیف و متذکر شدن وظایف سازندگان را داشته باشد ثانیاً بنابر مراتب پیش گفته صرف اینکه یکی از مالکین نسبت به فسخ اقدام نموده حقوق دیگر مالکین در تمایل بر ادامه قرارداد و اجرای مشارکت رای نمی¬شود نادیده گرفت لذا دفاعیات خواندگان (سازندگان) در مورد تمامی دعواهای مطروحه بی اساس بوده و محکوم به رد است مطابق دادنامه صادره از شعبه 50 دادگاه محترم تجدیدنظر قرارداد مشارکت بر اعتبار خویش باقی است و در خصوص دعوای مرتبط آقای م.ش و خانم م.ل در خصوص الزام به ایفای تعهد دادگاه با توجه به مراتب پیش گفته دعوای خواهان¬ها در این قسمت را محمول بر صحت دانسته و مستنداً به مواد 198 و 515 و 519 از قانون آیین دادرسی مدنی و مواد 10 و 219 و 220 از قانون مدنی حکم به محکومیت خواندگان دعوای اصلی به الزام بر ایفای تعهد و همچنین پرداخت مبلغ2.180.000  ریال به عنوان هزینه دادرسی در حق خواهان¬های دعوای مرتبط صادر و اعلام می¬نماید در خصوص دعوای اصلی بنا به مراتب پیش گفته و احراز تخلفات سازندگان مستند به مواد مذکور حکم بر محکومیت خواندگان دعوای اصلی به پرداخت 1- مبلغ2.230.000  ریال به صورت روزانه از تاریخ 27/7/93 لغایت اجرای حکم در خصوص مکلف بودن سازندگان به تحویل ملک در تاریخ 27/7/93 با تصریح و تجویز بندهای (9- 1) و (9- 6) که ناظر به بندهای (6- 2) و (9- 7) و (9- 9) قرارداد مشارکت می¬باشد 2- مبلغ 000/500 ریال به صورت روزانه از تاریخ 23/4/91 لغایت 25/9/91 به دلیل خسارت تاخیر در اخذ پروانه بر اساس بند (6- 7) 3- مبلغ 6.165.000 ریال به صورت روزانه از تاریخ 26/12/93 لغایت اجرای حکم در خصوص تاخیر در اخذ پایان کار و صورت مجلس تفکیکی و تنظیم سند تفکیکی به استناد بندهای (6- 2) (4- 3) (9- 3) قرارداد 4- مبلغ100.000.000  ریال به دلیل تخلف سازنده از نقشه¬های مصوب شهرداری بر اساس بندهای (9- 12) (7- 5) قرارداد به لحاظ اجرای کنسول ملک و افزایش ارتفاع طبقه همکف به صورت تضامنی در حق خواهان صادر و اعلام می¬گردد. خواهان دعوای اصلی مکلف است بعد از قطعیت حکم و قبل از صدور اجرائیه نسبت به واریز مابقی هزینه دادرسی (که تا مبلغ120.000.000  ریال را در هنگام تقدیم دادخواست پرداخت نموده) در حق صندوق دولت اقدام نمایند همچنین محکومیت خواندگان دعوای اصلی به پرداخت مبلغ3.935.000  ریال به عنوان هزینه دادرسی و حق¬الوکاله وکیل مطابق تعرفه قانونی در حق خواهان دعوای اصلی صادر و اعلام می¬نماید. در خصوص دعوای تقابل و دعوای جلب ثالث خواندگان دعوای اصلی (سازندگان) بنا به مراتب پیش گفته دادگاه ضمن رد دعوای ایشان مستنداً به ماده 1257 از قانون مدنی حکم بر بی حقی خواهان¬های دعوی متقابل و جلب ثالث صادر و اعلام می¬نماید. رای صادره حضوری و ظرف مهلت 20 روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی در محاکم تجدیدنظر استان تهران می¬باشد./

کریمی

رئیس شعبه 24 دادگاه عمومی حقوقی تهران

 

 

ریاست محترم دادگاه تجدید نظر استان تهران

احتراما در خصوص دادنامه صادره از شعبه 24 دادگاه عمومی حقوقی تهران به شماره دادنامه 9509970228400445 که در خصوص پرونده های به کلاسه بایگانی 940286-940287 – 940052-940557 صادر گردیده است.به پیوست دادخواست تجدید نظر خواهی و لایحه آن مستندا به بندهای ج و ه ماده 348 قانون آئین دادرسی مدنی ، ضمن تجدید نظر از دادنامه صادره، تقاضای رسیدگی و نقض دادنامه معترض عنه را به دلایلی که مشروحا اعلام خواهم نمود دارم. 

1 – دادنامه خارج از خواسته صادر گردیده است.

مستندا به ماده 2 قانون آئین دادرسی مدنی ، دادگاه بدوی فقط به خواسته ای رسیدگی می نماید که در دعوا طرح شده باشد. مطابق متن دادخواست و ستون خواسته دعوی اصلی که خواهان آقای ع.د می باشد،مطالبه خسارت بر فرض ثبوت تا زمان صدور حکم مورد خواسته قرار گرفته است ولیکن دادگاه محترم بدوی در دادنامه معترض عنه، خسارت را تا زمان اجرای رای مورد حکم قرار داده اند که این برخلاف خواسته و قواعد دادرسی میباشد. از این رو تقاضا داریم دادگاه محترم با توجه به دادخواست تقدیمی و اوراق مضبوط در پرونده ضمن نقض دادنامه به این موضوع توجه نماید.

2 – عدم توجه دادگاه محترم به مفاد قرارداد فی مابین.

الف ) منشاء دعوی قرارداد مشارکت در ساخت است که در این قرارداد از باب تخلفات هر یک از طرفین آن خساراتی قراردادی پیش بینی گردیده است که خسارت و میزان آن در ماده 9 قرارداد بیان شده است. در بنده 1-9 قراردادی به ازای هر روز تاخیر در تکمیل و تحویل آپارتمان ها به ازای هر مالک یکصد هزارتومان در نظر گرفته شده است.اما در متن دادنامه محترم مستندا به این بند روزانه مبلغ 2330000 ریال به صورت روزانه مورد حکم قرارداده اند. دقت کنیم که در متن قرارداد به صراحت ذکر شده در ازای هر ملک صد هزارتومان . بنابراین رای دادگاه در این خصوص بدون توجه به مفاد قرارداد که در حکم قانون خصوصی حاکم بر طرفین است صادر گردیده است.

 

ب ) از سوی دیگر در بند 2-9 قرارداد، امکان تاخیر در خصوص انجام مفاد قرارداد به مدت 6 ماه پیش بینی گردیده است. لذا محدوده پرداخت خسارت در همین محدوده 6 ماهه قابل تصور می باشد چرا که تبعا بعد از گذشت این زمان طرفین قرارداد مختار بوده اند قرارداد را فسخ نمایند یا در صورت عدم فسخ ظاهر بر این است که در ادامه قرارداد را با توجه به تاخیر پذیرفته و قبول دارند. لذا نمی توان متصور بود که هم تاخیر را بپذیرند ، هم مطالبه خسارت نمایند. بنابراین جمع بین این دو علاوه بر اینکه برخلاف شرایط قراردادی است برخلاف مقررات قانونی من جمله مواد 237 و 245 قانون مدنی می باشد چرا که با توجه به شرط فسخ موجود در قرارداد، مالکین بعد از تاخیر 6 ماهه صرفا حق فسخ داشته و از حق مطالبه خسارت خود صرفنظر نموده اند. بنابراین مستندا به بند 2-9 قرارداد اگر بپذیریم موکلینم به عنوان سازنده مرتکب تاخیر شده اند.از این تعلل ایشان ظرف مدت 6 ماه قابل تعقیب و بازخواست است چرا که بعد از 6 ماه مالکین می توانستند قرارداد را فسخ و در نهایت خود به تکمیل ساختمان بالاصاله یا با قرارداد با دیگری بپردازند. عدم فسخ قرارداد و بلاتکلیف گذاشتن پرونده و همچنین عزل سازندگان از وکالتنامه تنظیمی جهت امور اداری جملگی تقصیر مالکینی را نشان میدهد که خود از باب خسارت بوده متاسفانه دادگاه بدوی آن را نادیده انگاشته است.

2 – عدم توجه دادگاه محترم بدوی به مدارک و مستندات موجود براساس مدارک موجود در پرونده و مفاد قرارداد، مدت زمان تعیین شده جهت اخذ پروانه ساختمانی مهلت 4 ماهه بعد از امضای قرارداد می باشد اما ذکر دو نکته لازم است:

الف ) مستندأ به صورت جلسه مورخ 21/03 / 92 ( پیوست ) در خصوص تغییر نقشه ملک مذکور توافقاتی به عنوان متمم اضافه می گردد که النهایه برخلاف توافقات اولیه ملک مذکور در 6 طبقه ساخته و نقشه جدید در دستور کار قرار می گیرد که به امضای همه مالکین می رسد. همین امر موجبات تغییر نقشه و تبعا طولانی شدن زمان اخذ پروانه را فراهم می آورد. از آنجایی که این عمل به رضایت و اطلاع همه مالکین بوده است.بنابراین محکومیت موکلین به پرداخت خسارتی خود مالکین اسباب آن را فراهم آورده اند به دور از انصاف می باشد ( قسمت 4 دادنامه)

ب ) از سوی دیگر مستندا به صورت جلسات مورخ 30/06/1391 ( تحویل آپارتمان از سوی آقای م.ش) و 22/06/1391 ( خانم الف.م )  خود مالکین با تاخیری چند ماهه از قرارداد ملک را در اختیار سازنده قرارداده که این موجبات تاخیر در اخذ پروانه ساختمان را فراهم آورده علی ایحال این امر ناشی از فعل خود مالک بوده و محکومیت موکلین به پرداخت خسارت ناشی از اقدام مالکین فاقد توجیه قانونی است. نقض دادنامه از این حیث مورد تقاضاست.

ج) تخلفات ساختمانی که باعث متوقف نمودن کار از جانب شهرداری گردیده است با رضایت مالکین صورت گرفته است. لذا خود ایشان نسبت به وقوع تاخیرات مسئول می باشند. به عنوان مثال در متن قرارداد به صراحت تغییر نقشه ها باید به امضای همه مالکین می رسیده است.

علی ایحال بعد از توافق به مورخ 21/03 / 1391 آغاز عملیات اجرای ساختمان آماده شدن نقشه های جدید مستندا به صورت جلسات مورخ مالکین محترم خود به تغییر نقشه ها با امضای ذیل صورتجلسه تغییر نقشه اعلام رضایت می نمایند که این امر موجبات تغییر ارتفاع کنسول و تعطیلی کار از سوی شهرداری را فراهم آورده است.

 

 

د ) از جمله مواردی که در دادنامه بدوی مورد حکم قرار گرفته است خسارت روزانه 50 هزار تومان از بابت عدم تنظیم صورتمجلس تفکیکی و تقسیم نامه از سوی سازندگان می باشد.اساسا بعد از عزل موکلین از جانب دو تن از مالکین ( خانم م.ل و م.ش ) امکان مراجعات به شهرداری – ثبت و یا هر ارگان دولتی دیگری به واسطه عدم سمت غیر ممکن می بود و استنباط دادگاه محترم مبنی بر اینکه ( کل نامه های ارسالی از طرف شهرداری و همچنین جواز ساخت ثبت پلاک ثبتی 45/3912 مربوط به الف.م ثبت رایانه ای شده است که ارتباط به داشتن رابطه کاری با سایرین مالکین ندارد) صحیح نمی باشد چرا که تعدد مالکین و وکلا نام تمامی اشخاص قاعدتا در مکاتبات ذکر نمی شوند و لیکن در مراجعه احراز سمت از بدیهیات می باشد و با توجه به عدم سمت موکلین امکان ادامه و پیگیری و رفع موانع در شهردادری مقدور نبوده است. بنابراین این محکومیت موکلین به پرداخت خسارت ناشی از تاخیر در اخذ صورت مجلس تفکیکی فاقد توجیه قانونی است.

 ه)برخلاف استنباط دادگاه محترم بدوی، ابطال و عزل وکالتنامه توسط بعضی از مالکین دقیقا نسبت به حقوق تمامی طرفین قرارداد خلل ایجاد می کند. شایان  ذکر است پس از تخریب ملک کلیه مالکین ، مالکیتشان بصورت مشاع خواهد بود و وقتی 2 تن از مالکین مشاعی اختیارات تفویضی به موکلین را سلب می نمایند  هرگونه اقدامی منفردا از سوی سازندگان امکانپذیر نمی باشد و اینکه دادگاه محترم ادعای آقای ش و خانم ل  مبنی بر اینکه ( هر وقت لازم بود ما حاضر می شویم چون به سازندگان اعتماد نداریم و اگر نیاز به حضور در ادارات مختلف باشد شخصا حاضر میشویم) چگونه قابل اثبات دانسته اند. حال آنکه براساس دادخواست و اظهارنامه های موجود وجود خصومت مابین طرفین قابل احراز است چرا که موکل مدعی است بارها از ایشان خواسته با حضور در شهرداری نسبت به اخذ و پرداخت قبوض اقدام نمایند که ایشان مستنکف بوده اند.

ه – با مداقه در اظهارنامه ارسالی آقای ش ایشان صریحا مدعی انفساخ قرارداد می باشند و قرارداد از دیدگاه ایشان فسخ شده تلقی گردیده و لیکن دادگان محترم بدوی برخلاف نص صریح اظهارنامه هدف ایشان را روشن شدن تکلیف میدانند که چنین استنباطی برخلاف متن صریح آن میباشد.

4 – عدم توجه دادگاه محترم به خواسته مصرح در دادخواست های جلب ثالث و تقابل 

الف. خواسته احراز و اعلام انفساخ قرارداد

پرسش اینجاست ، هدف طرفین از تعیین مدت زمان ( 22 ماهه برابر با ماده 4 قرارداد ) برای یک قرارداد چیست؟ به عنوان مثال اگر شخصی دیگری را برای مدت 6 ماه وکیل خود کند بعد از 6 ماه آیا میتوان گفت که همچنان عقد وکالت باقی است. تعیین مدت زمان در یک قرارداد بیانگر این است که بعد از گذشت مدت قرارداد رابطه طرفینی از هم گسیخته و این از هم پاشیدگی نیازمند اراده دیگری نیست. بنابراین پس از گذشت 22 ماهه از قرارداد و پایان مدت از اسباب انفساخ قرارداد می باشد.

ب – در قرارداد مشارکت در ساخت خسارات قراردادی برای طرفین پیش بینی گردیده و مطالبه خسارت قراردادی به طرفیت آقای ش و خانم ل در دادخواست جلب ثالث و تقابل مورد خواسته قرار گرفته است چرا که آقای ش تخلفات عدیده ای من جمله : 1- تحویل آپارتمان خود 2 ماه دیرتر از زمان تعیین شده ( مستندات به صورت جلسه مورخ 30 /06 / 1391 که به پیوست می باشد. 2 – عدم تحویل چک ضمانت انجام تعهدات موضوع بند 7- 8 به مبلغ سه و نیم میلیارد ریال . 3 – عدم پرداخت سهمی خود از طبقه ششم بند 2 متمم قرارداد مشارکت مورخ 21 / 03 / 1391 ، 4 – عدم پرداخت سهمی خود از پوشاندن نورگیرها که بایستی همزمان بادریافت فیش عوارض طبق بند 1207 پرداخت می نمود( اکثر موارد فوق طی اظهارنامه شماره 12890 مورخ 20/06/1392 به آقای م.ش ابلاغ شده است. از سوی دیگر آقای ع.د نیز با عدم پرداخت سهمی خود از طبقه شش مرتکب تخلف در مفاد قرارداد گردیدند، اما دادگاه محترم بدوی در خصوص موضوع نفیا یا اثباتا اظهار نظری ننموده است که رسیدگی به این امر مورد تقاضا است.

در انتها اعلام می دارد براساس اطلاع واصله سرکار خانم الف.م احد از اصحاب دعوا در مورد 24/02 / 95 فوت نمودند.اتخاذ تصمیم در این خصوص را با توجه به اینکه دادنامه بدوی بعد از فوت ایشان صادر گردیده است ،‌از دادگاه محترم تجدید نظر خواستارم.

در پایان با توجه به مشروح مطالب معروضه در لایحه به دلیل عدم توجه دادگاه محترم بدوی به مدارک موجود در پرونده که میتوانست با ارجاع امر به کاشناس حقیقت موضوع مورد بررسی قرار گیرد و همچنین صدور حکم به بیش از خواسته خواهان اصلی اولا تقاضای ارجاع امر به کارشناس مربوطه در حوزه ساختمان و النهایه تقاضای رسیدگی به نقض دادنامه نسبت به محکومیت موکلین و همچنین صدور حکم محکومیت به دعاوی تقابل و جلب ثالث خواندگان آن دعاوی از محضر محترم دادگاه تجدید نظر خواستارم

با سپاس فراوان سیده زهرا احمدپناه وکیل تجدید نظر خواهان ها

 

 

تاریخ تنظیم: 15/05/1396

شماره پرونده: 9409980228400051

شماره بایگانی شعبه: 951202

شعبه 56 دادگاه تجدیدنظر استان تهران

پرونده کلاسه 9409980228400051 شعبه 56 دادگاه تجدیدنظر استان تهران تصمیم نهایی شماره 9609970270100654

تجدید نظر خواهان¬ها: 1- آقای ف.ن 2- آقای ر.خ هر دو با وکالت خانم سیده زهرا احمدپناه یوسف¬آباد – کوچه چهارم – پلاک 3 ط 4 واحد 7

تجدیدنظر خواندگان: 1- آقای ع.د با وکالت آقای م.ب

2-آقای م.ش و 3- خانم م.ل هر دو با وکالت آقای ر.ج و خانم پ.ص 

4-الف.م

تجدیدنظر خواسته: از دادنامه شماره 00445 مورخ 23/4/95 شعبه 23 دادگاه عمومی حقوقی تهران

گردشکار: دادگاه با بررسی اوراق و محتویات پرونده ختم دادرسی را اعلام و به شرح زیر مبادرت به صدور رای می¬نماید.

رای دادگاه

در این پرونده آقایان: 1- ر.خ 2- ف.ن با وکالت خانم سیده زهرا احمدپناه به طرفیت آقایان: 1- ع.د با وکالت م.ب 2- م.ش 3- خانم م.ل هر دو با وکالت آقای ر.ج و خانم پ.ص 4- خانم الف . م از دادنامه شماره 00445 مورخ 23/4/95 شعبه محترم 24 دادگاه عمومی حقوقی تهران که مفاداً متضمن محکومیت نامبردگان به: 1- ایفای تعهد قراردادی و پرداخت مبلغ2.180.000  ریال بابت هزینه دادرسی در حق تجدیدنظر خواندگان ردیف دوم و سوم (آقای م.ش و خانم م.ل ) 2- پرداخت مبلغ روزانه 2.330.000 ریال از تاریخ 27/2/93 لغایت اجرای حکم به جهت تاخیر در تحویل ملک با تصریح و تجویز بندهای (9- 1) و (9- 6) ناظر به بندهای (6- 2) و (9- 7) و (9- 9) قرارداد مشارکت و مبلغ روزانه500.000  ریال از تاریخ 23/4/91 لغایت 25/9/91 به دلیل خسارت تاخیر در اخذ پروانه بر اساس بند (6- 7) و مبلغ1.165.000 ریال به صورت روزانه از تاریخ 26/12/93 لغایت اجرای حکم در خصوص تاخیر در اخذ پایانکار و صورت مجلس تفکیکی و تنظیم سند تفکیکی هچنین پرداخت100.000.000  ریال به دلیل تخلف سازنده از نقشه¬های مصوب شهرداری بر اساس بندهای (9- 12) و (7- 5) قرارداد به لحاظ اجرای کنسول ملک در حق آقای ع.د و پرداخت مبلغ 000/935/3 ریال به عنوان خسارت دادرسی در حق مشارالیه 3- صدور حکم بر بی حقی نسبت به دعاوی متقابل و جلب ثالث تجدیدنظر خواهان¬ها به خواسته مطالبه خسارت قراردادی و احراز و اعلام انفساخ قرارداد مشارکت مورخ 22/12/90 بوده تجدیدنظر خواهی کرده¬اند اینک در این مرحله از دادرسی عنایتاً به مندرجات پرونده و لوایح ابرازی در بخش اخیر دادنامه معترض عنه ناظر به صدور حکم بر بی حقی نسبت به دعاوی متقابل و جلب ثالث تجدیدنظر خواهان¬ها اعتراض موثر و مدللی که موجبات نقض و بی اعتباری دادنامه صادره را فراهم نماید تقدیم و ارایه نگردیده و رای دادگاه از حیث رعایت قواعد دادرسی و مبانی استدلالی فاقد اشکال موثر در نقض است لذا مستنداً به قسمت اخیر ماده 358 قانون آئین دادرسی دادگاه¬های عمومی و انقلاب در امور مدنی ضمن رد تجدیدنظر خواهی دادنامه تجدیدنظر خواسته را تایید می¬نماید و اما در بخش نخست دادنامه مورد اعتراض که ناظر بر محکومیت تجدیدنظر خواهان¬ها به ایفای تعهد قراردادی و پرداخت خسارت دادرسی و خسارات قراردادی بوده در خصوص ایفای تعهد اعتراض موثر و مدلل در جهت مخدوش نمودن دادنامه صادره به عمل نیامده و تصمیم دادگاه بدوی از مبانی صحیح استنباطی و استدلالی برخوردار است لذا دادگاه مستنداً به ماده استنادی مذکور با مردود دانستن تجدیدنظر خواهی دادنامه معترض عنه را تایید می¬نماید. در فراز دوم همان بخش مربوط به محکومیت تجدیدنظر خواهان¬ها به پرداخت خسارت قراردادی در حق آقای ع.د در بند یک ناظر به پرداخت مبلغ2.330.000  ریال به صورت روزانه از تاریخ 27/3/93، از آنجایی که تعیین خسارت تا اجرای حکم در متن دادنامه خارج از خواسته بوده دادگاه با اصلاح این امر و تشخیص استحقاق خواهان به دریافت خسارت مذکور تا صدور حکم مستنداً به بخش اخیر ماده 358 قانون مارالذکر دادنامه تجدیدنظر خواسته را به شکل اصلاحی تایید می-نماید توضیحاً استدلال وکیل تجدیدنظر خواهان¬ها به اینکه: (مالکین صرفاً تا شش ماه پس از انقضاء مهلت حق مطالبه خسارت قراردادی را داشته و بعد از آن فقط اختیار فسخ معامله را داشته¬اند و چون مطابق شرایط قرارداد از این حق استفاده نکرده¬اند لذا به اجرای قرارداد تمکین و رضایت نموده  با این وصف حق مطالبه خسارت را ندارند صحیح و موجه نمی¬باشد زیرا اولاً: در یک قرارداد تعیین دو فقره ضمانت اجرا ؟؟؟ هر زمان فاقد اشکال بوده و مطالبه خسارت و عطاء حق فسخ قرارداد قابل جمع می¬باشد ثانیاً: الفاظ به کار رفته در ماده قرارداد و نحوه تنظیم آن حکایت از آن دارد که بعد از شش ماه تاخیر مالکین علاوه بر حق مطالبه خسارت به نحو تخییری از حق فسخ نیز برخوردار خواهند بود. لذا زمانی که مالکین از حق فسخ استفاده نکرده باشند مطالبه خسارت تاخیر انجام تعهد فی نفسه مورد استصحاب است. تجدیدنظر خواهی تقدیمی در خصوص بندهای دوم و سوم و چهارم دادنامه صادره ناظر به محکومیت نامبردگان به پرداخت خسارت در حق آقای ع.د  وارد و موجه بوده دادنامه موصوف در این قسمت¬ها شایسته نقض است زیرا شروع زمان اجرای قرارداد از زمان تخلیه واحدها و تحویل به سازنده بوده و در مانحن فیه به دلالت صورتجلسات مورخ¬های 30/6/91 و 22/6/91 تحویل آپارتمان¬ها از سوی مالکین آقای م.ش و خانم الف.م عملاً با تاخیر صورت گرفته است علی¬الخصوص که در مورخه 28/3/92 متمم قرارداد تنظیم یافته و خود این امر تاخیر در اخذ جواز ساخت و سایر اقدامات اجرایی مقدماتی را فراهم نموده است و در ادامه توافقاتی بین متعاقدین در خصوص تغییر نقشه ملک حاصل می¬گردد که همگی در تاخیر حادثه موثر و دخیل می¬باشد همچنین اقدام احد از مالکین در عزل تجدیدنظرخواهان¬ها به عنوان وکیل موضوع وکالت¬نامه کاری اعطایی موجب خدشه و اطاله در روند ساخت سازه و مراجعات به مراجع قانونی مثل شهرداری گردیده و بالطبع امکان اخذ صورت¬مجلس تفکیکی و غیره متعذر گردیده است همچنین تغییر در نقشه و اجرای کنسول ملک به نوعی با اطلاع و توافق طرفین بوده و تحمیل پرداخت خسارت از جهات مذکور به سازندگان خلاف انصاف و از مصادیق خسارات گزاف و خارج از عرف محسوب خواهد شد چرا که در مجموع تعلل و قصور تجدیدنظرخواهان¬ها هر چند علت عمده بوده ولی انحصاری به شمار نیامده و تقصیر مالکین نیز از حیث عدم همکاری در قضیه موثر بوده است علی ایحال دادگاه توجهاً به مراتب فوق و مستنداً به بخش نخست ماده 358 از قانون آیین دادرسی دادگاه-های عمومی و انقلاب در امور مدنی با پذیرش تجدیدنظرخواهی در این قسمت¬ها دادنامه تجدیدنظرخواسته را نقض حکم بر بی حقی خواهان (ع.د) صادر و اعلام می¬نماید ضمناً در جلسه دادگاه (شعبه 56 تجدیدنظر) طرفین اعلام داشته که احد از تجدیدنظرخواندگان به نام خانم الف.م فوت نموده منتهی از آنجایی که اولاً: مدارک مثبته دال بر تحقق واقعه فوت تقدیم نگردیده ثانیاً: مشارالیها صرفاً به عنوان مجلوب ثالث از سوی تجدیدنظرخواهان¬ها در مرحله بدوی در دادرسی دخالت داده شده لذا دادگاه تکلیفی در این خصوص نداشته و با اغماض از آن مورد وارد رسیدگی شده و اتخاذ تصمیم نموده است آراء صادره قطعی است.

رئیس شعبه 56 دادگاه تجدید نظر استان تهران مستشار دادگاه

محسن اهوارکی حسین آژیده

دیدگاه کاربران